2012年33号公告与2014年39号公告评述:虚开，又见虚开！

我们逐一分析一下39号公告的条款：
第一条：纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务。
该条款是三个条款中的主要条款，重在分析货物的所有权是否属于F公司，如果货物所有权属于F公司，属于正常业务；货物所有权不属于F公司，属于代开发票。看似清楚明了，时间案件错综复杂，非常难以判断，尤其是介于自营业务与代开发票中间的所谓“挂靠行为”一说，更是让人捉摸不定。在本案例中，39号公告认为，H某某的行为属于挂靠行为，不属于虚开发票。

笔者以为，总局之所以规定“挂靠行为”不属于虚开发票，是有其考虑的。如果F公司没有虚开农产品收购凭证增加进项税额，即使H某某等人挂靠开票，F公司全额纳税，不会形成税款流失。因此本案例的关键点在于追查多列进项的虚开行为，而不是挂靠，否则就会“城门失火，祸及秧鱼”，下游J公司的利益得不到保障。
按照39号公告的规定，世间几乎没有“善意取得”虚开的增值税专用发票了！因为善意取得的首要要义就是有货，既然有货，就都能靠到“挂靠”上来，无非是“犯罪嫌疑人们”注意一下程序的形式合规即可。

上述观点当然有其合理性，但是这种规定更有其弊端，弊端之一：代开发票与挂靠行为难以分清，实践中无所适从，消弱了打击虚开的刚性，目前虚开增值税专用发票的气焰本就十分嚣张，39号公告的出台，一方面有其合理性，但可能会导致虚开更加高企的不利局面。

弊端之二：对虚开公司的打击主要局限于本环节无货虚开以及进项虚开，而根据笔者办案经营，虚开公司的进项虚开往往涉及到数百个公司，检查难度异常之大，例如：7.10专案中，要定农产品收购发票虚开，就要逐个去找农民做笔录，这个难度是极大的，除非是央批大案，否则限于手段与兵力有限，只能徒呼奈何，而且花费巨大精力取得了这个笔录，也可能随时会翻供。本来稽查局查虚开公司的主攻方向是销项票，因其往往是大宗开票，查证相比较为容易。

笔者以为，39号公告使得税务稽查部门“自废武功”，虚开案件的查证本就十分困难，未来的虚开案件检查难度将进一步加大。

注意要点：某稽查干部询问笔者，那是不是39号公告以后，我们现在接到的吉林省开具的《已证实虚开通知单》，证明不了人家无货，是不是就不用处理了！

错错错，请注意39号公告是给开票地税务机关看的，是说在这种情形下，开票地税务机关可以按照39号公告不认定企业虚开；而受票地税务机关，一旦收到《已证实虚开通知单》，无论定性善意、恶意，抑或是采用33号公告，除非开票方税务机关根据39号公告撤销了已经发出的《已证实虚开通知单》，否则必须要求受票单位补税，而不能自行根据39号公告否定上游企业税务机关按照行政程序发出的《已证实虚开通知单》。

第二条：纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；
本案例中，新疆J公司向四川F公司对公账户支付了货款，因此从形式上看符合39号公告第二个条件。但是四川F公司收取的款项一定会在留下开票费后转付给H某某，在过去的案件中，查证到F公司资金回流给H某某,即可以认为该笔货物不属于F公司所有，F公司为他人代开发票属于虚开行为。

39号公告出台后，慢慢慢，企业一定会说：H某某等人属于挂靠人，被挂靠人当然要将货款留下合理利润后，转付给挂靠人啊，这不属于“资金回流”啊！基本上按照39号公告，这种说法是成立的，于是犯罪嫌疑人们只需要注意一下程序，不让新疆J公司直接将货款打给H某某，而是通过对公账户中转一下，稽查局即难以定案。其实，不用那么复杂，笔者查证案件中，大多数通过承兑汇票、银行汇票、转账支票，即：H某某们只需要到J公司盖个章，资金就背书转到H某某们的指定账户了。

如果下游企业直接将资金交给H某某们，是不是不符合39号公告，就可以定性虚开了呢？在39号公告政策环境下，估计下游企业又要争辩了，H某某们持有J公司的证明，证实是J公司业务员，因此交给H某某们就是付款给J公司，最多说我没有通过对公账户，违反了财经纪律而已，不能就说我是虚开。呜呼，越来越复杂，硬是不好定案。

我靠，法函[1996]98号文件规定：自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为，属于虚开行为。这个马奇诺防线看来已经摇摇欲坠，基本被攻破了，因为挂靠与代开只有一步之遥，代开化化妆就是挂靠了，安能辨我是雌雄？
39号公告出台后，代开属于虚开的概念，看来也将成为久远的过去，或许代开属于虚开的法律不会改变，但是这种行为都认定为挂靠了，代开属于虚开的刑事犯罪，也就成了屠龙之技！

第三条：纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

关于这一条，要注意“变形票”与“清单不符”两种情形的案件，不符合本条款，因此不能按照39号公告免责。
第一种：变形票。由于虚开公司购买的进项发票货物名称、品种未必与要求代开发票人要求的名称吻合，因此虚开公司会利用防伪税控系统只比对数字信息，不比对文字信息的漏洞，记账联与发票联、抵扣联汉字信息不符，从而达到逃避监管的目的。

第二种：清单不符。虚开公司利用防伪税控系统只比对票面信息，不必对清单信息的漏洞，在发票上注明“货物一批，后附清单”，并伪造清单开具给下游企业，从而达到逃避监管的目的。

上述两种案件，开票方有虚开发票明显的主观故意性，且两种情形开具的发票均不能完全符合本条款的条件，因此应当定性为虚开，下游企业必须补缴税款。例如：国家税务总局公布的2013年1.29专案，2014年沈阳中沈虚开增值税专用发票案件均是如此。