“明股实债”的现实困境及税务处理

　　房地产行业作为资金密集型行业，资金需求量大。另叠加国家政策影响，对融资渠道的资方“两个占比”要求、需求方的“三道红线”要求，更是让大多数非国有、央企的房地产公司举步维艰，其表外融资需求急速增加。

　　“明股实债”虽好，但如果考虑税收成本，则大多数“明股实债”就有点饮鸩止渴的意思。

　　明股实债融资，是指以股权形式投资，同时以获得固定收益及远期本金有效退出为实现要件，交易结构的SPV主要包含资管计划、信托计划和私募股权基金。

　　一、“明股实债”的模式及结构

　　投资方以股权形式进行投资，但以回购、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益，以与融资方约定投资资本金远期有效退出和约定利息(固定)收益的刚性实现为要件。

　　“明股实债”交易过程一般包括认购、投资入股、退出三个环节，银行理财、集合信托及保险资金是目前存续的“明股实债”类投资的主要投资方;股权投资主体(SPV)形式主要有股权投资计划、信托计划及私募股权投资基金等;退出方式主要有回购、第三方收购、对赌、优先/定期分红等。

　　从交易结构来看，股权投资主体(SPV)及母公司或实际控制人出资成立项目公司，SPV主体可以是资管计划、信托计划或私募股权基金或以上几种的多种嵌套，项目公司可通过分红等形式来进行收益分配，最终房地产项目公司或其股东可能按照补充协议的约定对投资者持有股权进行回购。

　　1.股权投资模式

　　股权投资模式下，由基金公司或证券公司设立资管计划，投资者通过资管计划以股权投资的形式入股房地产项目公司，并通过项目公司分红来进行资管计划的收益分配，房地产项目公司或其股东可能约定对资管计划持有股权进行回购或特殊分红条款(如资管计划作为优先级股权约定一系列优先分红和投资本金保障机制，项目公司母公司作为劣后级股权获得剩余收益，承担更大风险)。

　　2.信托计划投资模式

　　信托计划投资模式下，由信托公司设立信托计划，信托计划投资房地产项目公司形式包含发放信托贷款、股权投资、可转债、购买特定资产收益权等，再通过房地产项目公司进行还本付息、项目分红、回购等方式来退出投资。

　　3.私募股权基金投资模式

　　私募股权基金投资模式下，一般由项目公司母公司或实际控制人作为GP，享受基金劣后收益，投资方作为LP，享受基金优先级收益，私募股权投资基金以权益投资方式投资房地产项目公司，仍以特殊分红条款或回购等方式来进行退出。

　　4.多层嵌套模式

　　由于几种股权投资主体在监管、投资限制和投资范围方面有所不同(见下表)，同时受“通道”业务监管趋紧，针对投资主体部分可嵌套多个金融产品以进行监管套利;例如，投资人购买银行理财产品后，银行再通过券商定向资管计划购买单一信托计划并最终投向项目。

　　二、“明股实债”的税法相关规定

　　企业所得税

　　《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国税总局[2013]41号)第一条：企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：

　　(一)被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同);

　　(二)有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金;

　　(三)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;

　　(四)投资企业不具有选举权和被选举权;

　　(五)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

　　关键词：五个条件同时满足，缺一不可。

　　增值税

　　财税[2016]36号文附件《销售服务、无形资产、不动产注释》第1条第5项第1款：“贷款服务：各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间(含到期)利息(保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等)收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。以货币资金投资收取固定利润或者保底利润的，按照贷款服务缴纳增值税。

　　以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税。”

　　《关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税[2016]140号)“《销售服务、无形资产、不动产注释》(财税〔2016〕36号)第一条第(五)项第1点所称“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。金融商品持有期间(含到期)取得的非保本的上述收益,不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。”

　　关键词：保本

　　三、“明股实债”的现实困境

　　明股实债资金要不要?当然要!

　　续个命总比现在死更好。

　　典型的“明股实债”，信托机构名义投资入股项目平台公司，而在信托计划的协议中明确为股东借款。

　　在收益分配时，信托优先分配，同时有固定收益权。

　　在公司治理机构中，信托享有同样的股东权益，对公司经营有相当大的影响力。

　　四、“明股实债”的税务处理

　　企业所得税

　　符合国税总局[2013]41号公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：

　　投资方：对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额。

　　被投资方：被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)第一条的规定，进行税前扣除。

　　增值税

　　按照笔者对上述案例的实操经验，该信托公司来自项目的正现金流有三块：一是约定的固定利息收益;二是股权回购产生的投入资金的收回;三是因股权而产生的超额利润部分的分红。

　　按上述文件规定，是否属于利息收入征与不征增值税，取决于合同中是否明确承诺到期本金可全部收回。

　　上述案例，协议中明确到期后，原始投资以原价回购。

　　对于固定利息收入部分按利息征增值税;股权投资收回无溢价，不涉税(印花税除外);超利润部分的分红，如果按这个案例来看，按正常股权投资的分红进行税务处理比较妥当，因为这块收益符合分红的一切特征，虽然按照条文“金融商品到期的保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等收入”，似乎也符合，但作为利息征增值税就显得牵强，字面及实质均不支持。

　　另外，根据财税〔2016〕36号文和财税[2016]140号文，对投资金融商品所获收益缴纳增值税问题规定：

　　(1)持有期间收益：a.获取的固定收益，按“贷款服务”缴纳增值税;b.获取的保本浮动收益，按“贷款服务”缴纳增值税;c.获取的参与风险的非保本浮动收益，金融商品持有期间(含到期)取得的非保本的投资收益，不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。

　　(2)出售转让的收益：转让各类金融产品和金融衍生品，按“金融商品转让”缴纳增值税;纳税人购入基金、信托、理财产品等各类资产管理产品持有至到期，不属于金融产品转让。

　　36号文件同时规定，金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。非上市公司未公开发行股票，其股权不属于有价证券，转让非上市公司股权不属于增值税征税范围。

　　但对于具有保本性质的债权性投资——明股实债投资行为来说，虽然形式上采取股权转让方式，但是税务机关会不会按照“实质重于形式”，将符合36号文对增值税上“贷款服务”或“债”的界定中，将“贷款服务”解释为“将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动”)，也是充塞着不确定。

　　五、不符合国税总局[2013]41号文的“明股实债”税务处理

　　企业所得税

　　对照混合性投资业务的5条标准，该案例也是大部分案例的实际情况，信托计划不会放弃对项目公司的控制权，即使是书面上的，这样显然那5条标准无法一一符合。

　　投资方：

　　是平台公司(或直接穿透到项目公司)的股东，源自项目公司的利息、分红均为分红性质的投资收益，适用内资企业之间投资分红的相关政策不予征税(已在项目公司完税，避免重复征税)。

　　被投资方：

　　支付的利息不得税前扣除，均视为利润分红。

　　增值税

　　对于投资方而言，按照增值税的相关政策规定，至少利息征增值税是没有问题。但这里显然跟企业所得税的性质认定上发生了严重差异，不知道这一块总局有没有什么考虑。

　　六、股权退出的纳税调整风险

　　国税总局[2013]41号文：对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。这是符合混合性投资业务5条标准下的赎回处理。

　　如果不完全符合混合性投资业务要求，对于投资方来说，则是正常的投资收回，即发生了股权转让，被投资企业因为有长期投资的存在，按照现在绝大部省份的操作习惯，到工商办理股权转让手续前，必须到税务部门进行完税，税务部门对被投资企业拥有长期投资、房产、土地或其他重大资产的，必须要提供评估报告，那么此时再按照原始投资金额进行转让，则存在着转让溢价的可能。

　　七、关于增信保本的有关部门意见

　　福建税务：

　　问：如何界定一个收益是否保本?优先级受益人如果持有至到期，其收益是否会被视作利息行收入，从而缴纳增值税?

　　答：财税[2016]140号第一条规定“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。但不能僵化理解根据合同是否有“保本”字眼进行判断，“保本”是指到期有无偿还本金的义务，并非有无偿还本金的能力。所以，在判断是否保本时，应该基于法律形式上的审查来判断，不考虑财务处理、实际结果等其他因素。

　　对于包含增信措施的合同。增信并非严格的法律概念，顾名思义即信用增级，是指债务人为改善融资条件、降低融资成本，通过各种手段和措施来降低债务违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为。实践中，增信措施不但包括保证、抵(质)押等典型的担保方式，还包括让与担保、经营权、信托受益权质押等新型的担保方式，还有一些则通过特定交易结构来实现债权的保障，如合同约定在某个时间按照固定价格溢价回购或赎回、无条件的差额补足、固定利率优先支付收益且不受对外投资收益影响等。因此，如果一个增信措施使该产品达到了固定收益的程度，或者投资人可根据合同约定的救济措施取得约定的收入，那么就应当认定这些措施实质上构成了这个合同的保本承诺。

　　中基协：

　　中基协在2017年12月31日发布的《证券投资基金增值税核算估值参考意见》，在其《释义》第四条表述：“财税[2016]140号文明确，‘保本收益、报酬、资金占用费、补偿金’是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。在合同成立时，合同中明确承诺到期偿还本金，金融商品持有期间取得的投资收益即属于保本收益，与合同到期后本金是否实际偿还无关。税务上强调的是合同设立时是否承诺偿还本金。‘保本’指的是到期有无偿还本金的义务，并且有无偿还本金的能力。因此，金融商品违约风险的高低以及为降低违约风险所采取的增信措施并不影响保本与否的认定。若合同中未明确承诺本金可全部收回，则不认为是‘保本’，无需再实质判断合同内容”。

　　业界权威人士则表示，保本承诺≠合同中有明确的保本承诺条款。换言之，如果合同条款中有明确本金可收回的相关机制，则可以理解为有保本承诺，不局限于具体的条款。

　　各自站在本部门的立场去解释，此处省略一万字。