合伙企业超范围经营案例分析

　　一、基本案情
　　2009年6月24日，B市工商局（以下简称B工商局）接电话举报，反映某酒店（以下简称A酒店）违法经营住宿。B工商局遂立案调查。经查，A酒店于2008年11月25日经B工商局核准登记，企业类型为普通合伙企业，核准的经营范围为中餐制售、凉菜销售。自2009年3月19日始，A酒店在未经消防安全检查合格、未取得《特种行业许可证》、未经工商局核准变更经营范围的情况下，擅自在其经营场所从事住宿服务经营活动。案件调查终结后，B工商局认为A酒店的行为已构成《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第5项“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动”的违法经营行为，根据《无照经营查处取缔办法》第14条第1款、《行政处罚法》第23条之规定，于2009年9月27日作出责令当事人改正违法行为，没收违法所得20000元，罚款90000元的行政处罚决定。

　　A酒店收到行政处罚决定书后，向B市人民政府申请行政复议。其理由为：法律适用不当。《合伙企业登记管理办法》第6条规定“合伙企业的登记事项应当包括经营范围”，因此，擅自改变经营范围的行为属“合伙企业登记事项发生改变，未按规定办理变更登记的行为”，《合伙企业法》第94条第2项、《合伙企业登记管理办法》第38条规定“合伙企业登记事项发生变更，未依照本办法规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处2000元以上2万元以下的罚款。”即使我店的行为已违法，也应适用《合伙企业法》第94条第2项、《合伙企业登记管理办法》第38条规定处罚，而市工商局适用《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第5项定性，适用《无照经营查处取缔办法》第14条第1款的规定处罚，属适用依据错误。另外，按照《合伙企业登记管理办法》的规定，合伙企业登记事项变更，企业登记机关应当先行责令限期登记，逾期不登记的，才能进行处罚。而我店在接到工商局的处罚决定书之前没有收到工商局的限期改正通知，工商局在未限期通知改正的情况下直接予以行政处罚，属适用法律、法规错误和程序违法。

　　B市人民政府经审查后，采纳了工商局的意见，作出了维持原处罚决定的行政复议决定。

　　二、分析
　　本案的争议焦点是法律的适用问题。《企业经营范围登记管理规定》第4条规定：经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。代写论文许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。第5条规定：申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。《旅馆业治安管理办法》第4条规定：申请开办旅馆，应经主管部门审查批准，经当地公安机关签署意见，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后，方准开业。经批准开业的旅馆，如有歇业、转业、合并、迁移、改变名称等情况，应当在工商行政管理部门办理变更登记后三日内，向当地的县、市公安局、公安分局备案。《湖南省旅馆业治安管理办法》第4条规定：申请开办旅馆，应当先向所在地县级以上人民政府公安机关申请《特种行业许可证》。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）也明确规定旅馆业特种行业许可证是保留的行政审批项目。从上述规定可知，旅馆业属许可经营项目，旅馆业特种行业许可证是企业取得工商登记的前置条件。A酒店未取得《特种行业许可证》，未经工商局核准登记住宿服务的经营范围，擅自在其经营场所从事住宿服务经营活动，其行为已构成《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第1项所指的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动违法行为”。B工商局依据《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第5项的规定定性无疑是正确的。《合伙企业法》第94条第2项、《合伙企业登记管理办法》第38条未对超出核准登记的经营范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的行为作出处罚规定，是调整一般经营项目的规定，《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第5项及第14条对超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动违法行为作出了处罚规定，是调整许可经营项目的规定。因而《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第5项及第14条的规定相对于《合伙企业法》第94条第2项、《合伙企业登记管理办法》第38条的规定是特别规定。按照《立法法》“特别法优于一般法、特别规定优于一般性规定”的法律适用原则，对合伙企业擅自从事许可经营项目的应当适用《无照经营查处取缔办法》第14条规定予以处罚。

　　《企业经营范围登记管理规定》第15条规定：企业未经批准、登记，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。《企业经营范围登记管理规定》第16条规定：企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营查处。《国家工商行政管理总局关于工商机关依照〈无照经营查处取缔办法〉行使职能有关问题的答复》（工商个字〔2004〕第186号）明确：根据《无照经营查处取缔办法》第4条的规定，工商部门在查处超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的行为时，应当依照《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处，其中包括依据《无照经营查处取缔办法》第9条规定行使职权以及依据第14条规定进行处罚。因此，按照上述行政规章、文件的规定，对申请人的行为应当适用《无照经营查处取缔办法》第4条第1款第5项以“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的行为”定性，适用《无照经营查处取缔办法》第14条处罚；只有属从事未经登记的一般经营项目的，才适用《合伙企业法》第94条第2项、《合伙企业登记管理办法》第38条的规定查处。

　　《无照经营查处取缔办法》第14条第2款虽然作了“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。但是根据法律规定，在法律、法规作了规定的情况下才需适用转致适用其他法律、法规。如行为人在未取得《烟草零售许可证》的情况下，擅自经营卷烟零售就应当适用《烟草专卖法》的规定予以处理；如行为人在未取得危险化学品经营范围的情况下，擅自经营危险化学品就应适用《危险化学品安全管理条例》第57条的规定予以处理（见工商企字〔2006〕143号）。而《旅馆业治安管理办法》未对未取得《特种行业许可证》擅自超越核准的经营范围从事经营活动的行为作出处罚规定，因而对本案当事人应当直接适用《无照经营查处取缔办法》第14条第1款的规定。