非法转包、违法分包、资质挂靠，涉嫌“虚开”增值税专用发票

三、一则案例——虚开增值税专用发票认定

案情简介：

2010年，Z投资有限公司与X开发公司签订了《××工程施工总承包合同》（以下简称《施工合同》）。2014年，Z投资有限公司与H建设发展有限公司签订了《××工程（管理）总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由H建设发展有限公司承担项目的采购、施工全过程管理工作。此后，Z公司、X公司、H公司共同签订了《××工程总承包合同补充协议书》，协议中约定，H公司代理Z公司行使《施工合同》中的部分权利，履行相关义务；《施工合同》中约定的价款支付义务由Z公司承担。Z公司先支付给H公司，H公司得到付款后根据合同约定和工程进度支付给X公司。收款方向付款方开具建筑工程发票。

案件焦点：

1、本案中是否存在非法转包？

2、相关合同效力如何？

3、营改增后，开具增值税专用发票是否构成虚开？

案情分析：

1、根据前述分析我们可以看出非法转包有两种表现形式：

第一种是承包人将其承包的全部建设工程转包给他人；

第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定履行承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。

2、实践中执行《建筑法》等相关法律的规定，被认定为非法转包的，合同无效。而根据前述分析，即使违反管理性的禁止性规范，本案中的建筑施工合同也不必然无效，还要结合其他情形具体分析。

增值税专用发票的开具须有合法的民商事法律关系作支撑，简而言之，税务凭证应与法律凭证相匹配，相互印证，相互支持。同时，在经济交易过程中，需要保证资金流、票流和物流（劳务流）相互统一，否则会出现“三流”不一致，涉嫌虚开发票，被税务部门稽查判定为虚列支出，虚开发票，承担一定的行政处罚甚至遭到刑事处罚的法律风险。

总结：

“三流”一致，是绝对理想化的模式，只有在简单经济的贸易方式下才会存在。其与现阶段所处的商品经济下的贸易方式是存在抵牾之处的。在商品经济下，强调绝对的“三流一致”，是不符合社会发展现状的。尤其在“营改增”全面推开之后，增值税的征税范围扩展到销售服、无形资产，纳税人对真实交易行为的证明将更加困难，因此，亟需国家出台规定对“三流”问题加以完善，发挥税收中性原则的作用，保护纳税人在市场经济中的积极性。对于企业而言，应该结合营改增政策，完善合同范本，就合同价款是否含税、发票开具事宜等涉税条款进行约定，明确各当事人的权利义务，避免不必要的纠纷或者涉税风险。

[1]《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>的通知》第七条：

……

存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

[2]《建设工程质量管理条例》第七十八条：

本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

[3]禁止规定是指命令当事人不得为一定行为的法律规定，与此相对应的是禁止性规范。