企业治理中的法律风险

来源：甘肃高院作者：甘肃高院人气：时间：2014-04-29

摘要：7.公司成立之后，股东有可能在公司担任一定职务直接管理公司或参与管理，实践中，公司开展经营活动时为图方便等原因而使用股东名义或者银行账户，导致债权人要求股东承担公司债务的纠纷较多，建议厘清合同主体，避免使用股东名义收货、收款、履行公司所签合同

7.公司成立之后，股东有可能在公司担任一定职务直接管理公司或参与管理，实践中，公司开展经营活动时为图方便等原因而使用股东名义或者银行账户，导致债权人要求股东承担公司债务的纠纷较多，建议厘清合同主体，避免使用股东名义收货、收款、履行公司所签合同，同时建议严格遵守财务制度，避免公司账户与股东账户之间随意转款。
8.为了经营便利、减少成本，有的公司尤其是产业链关联性较强的公司，可能会同时成立关联公司，实践中，债权人以关联公司人格混同为由要求共同承担责任的纠纷较多，建议关联公司之间在经营过程中避免人员混同、财务混同、业务混同，尤其要避免因财务混同导致财产无法区分。
9.法定代表人是依法代表公司行使民事权利、履行民事义务的主要负责人，实践中有的民营企业家让自己的亲信或员工挂名担任法定代表人，自己则在幕后操作控制公司，这样可能发生控制失灵而产生损害实际控制人利益的情形，在公司负债时对挂名法定代表人也会产生严重后果，建议不要由他人挂名自己企业的法定代表人，企业家也不要轻易替别人挂名担任法定代表人。
10.出资协议主要用于设立公司，主要约定出资人之间的权利义务，公司登记成立之后，章程则成为公司运行的“宪法”，规定不同角色在公司的权利权限及行使权利的程序及操作流程，两者的作用和功能区别较大，实践中存在出资人重协议轻章程的情况，建议在章程中对股东权利、公司运行、高管权限等作出明确约定，避免以出资协议规制公司运行的情况。
11.股东会是公司的权力机构，决定公司的重大事项，法律规定了股东会的召集程序，章程也可能进一步细化流程，实践中因股东会召开方式发生的纠纷较多，主要争议在于召集程序是否合法，通知是否到达其他股东，建议召集人注意召开股东会时通知其他股东的方式，既要符合法律规定和章程约定，还要注意固定通知证据以备诉讼之用。
12.出资额和持股比例决定了股东表决权和收益权大小，但法律对大小股东合法权利的保护都是平等的，实践中因大股东漠视小股东权利、损害小股东利益而引起的纠纷较多，建议大股东严格按照法律或者章程办事，尊重小股东的知情权、表决权、利润分配权等合法权利，实现共赢，避免纠纷。
13.股权转让是公司运行过程中常见的情况，转让有限责任公司股权应当通知其他股东，实践中因股东对外转让股权未通知其他股东而引起的纠纷较多，其他股东得知后要求行使同等条件下的优先购买权，建议在对外转让股权前征得其他股东同意，或者通知其在30天内表态，避免转让目的无法实现。另外，即使办理了变更登记，其他股东在一年内也可以主张权利，建议这种事不要抱有“生米煮成熟饭”的想法。
【补充】股权转让
有限责任公司的股东之间以及向股东以外的人可以转让其全部或者部分股权，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书、向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
(1)混淆转让全部股权和退股。实践中出现将股权转让协议误写成退股协议，其中转让公司全部股份的股东事后以转让协议用词不当、股东变更登记程序不合法为由要求恢复其股东权利，为股权受让方带来不必要的诉累。
　(2)忽视公司章程对股权转让的限制。《公司法》规定，公司章程可以对有限责任公司股权的转让规则作出特别约定。因此，在签订股东转让协议前，应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定，评估股权转让的可行性和风险。
(3)转让方是名义股东，如果实际出资人追认的，根据合同法的规定，该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认，司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的，可以参照适用物权的善意取得制度。否则，按照《公司法解释三》第26条的规定，实际出资人可请求认定处分股权行为无效。因此，对于受让方来说，若上述任一条件不满足，股权转让行为就可能会被认定为无效，此外也容易给转让方以规避空间，通过后设隐名股东的方式妨碍股权流转。
(4)转让方是实际出资人，若名义股东配合且受让方不需进行工商登记，则不存在操作障碍。若名义股东不配合或受让方要求进行工商登记的，根据《公司法解释三》第25条第3款的规定，应先进入显名化程序，得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。换句话说，如果同意股东未及半数则转让方无法取得登记股东的身份，受让方只能通过转让合同追究转让方的责任。
14.股份有限公司的股份转让不存在其他股东的优先购买权问题，上市交易或在特定交易场所发生的股份转让纠纷较少，实践中常见的纠纷主要是协议转让股份后的权利取得标准，建议签订股份转让合同后及时支付价款，尽快在目标公司办理股金证并登记于股东名册，如果当地登记部门对股份转让办理登记，应当尽快申请变更登记。
15.因看好公司前景或为获得公司重大项目，收购公司全部股权也比较常见，实践中收购过程中易发生纠纷的关键点是资产的真实性、负债披露的完整性和付款条件的明确性，建议在合同签订前先对公司资产、负债做完整评估，收购方详细了解公司财务状况，在双方均知悉的情况下再签订合同，对公司交接、债务承担、付款条件等关键问题作出明确约定。
16.公司经营过程中可能会向其他主体提供担保，实践中因公司对外提供担保引起的纠纷比较多，由于这种情况会对公司产生较大债务风险，建议根据公司经营规模和偿债能力在章程中对担保限额进行规定，并在对外提供担保时经股东会决议，同时建议由被担保方提供反担保以保护公司追偿权。
17.一人有限责任公司具有运行高效、便捷、灵活，以及不存在股东间利益纠纷的特点，但实践中常见股东被起诉要求与公司共同承担债务的情况，如果股东不能证明公司财产的独立性，将会被判决对公司债务承担连带责任，建议保持公司财务的独立性和管理的规范性，避免以个人名义履行公司合同，避免个人财务与公司财务不分。
【补充1】企业规章制度
民营企业的规章制度是对各项管理工作和生产作业的要求所作的规定，是全体员工行动的规范和准则。建立和健全作业规章制度，是企业管理的一项极其重要的基础工作。
实践中发现有民营企业的规章制度未经过民主程序或者公示告知员工，该规章对员工不具有约束力。以违反该规章制度为由，对员工进行处罚或者解除劳动关系是违法的，不利于企业内部管理。
【补充2】公章管理
在公章使用过程中，盖章人员对公章管理不严、对骑缝章的加盖认识不足、方法不对。实践中出现合同签章页与正文形成时间不一致，签署的多页合同文书中被合同相对方换页，从而损害公司权益。
【补充3】子公司运营
民营企业大多是从小到大，规模不断扩张，在民营企业家传统观念里，每个子公司的钱与人都是其个人的，容易造成旗下子公司之间有大量往来借款、人员身份混同等，可能会造成母公司子公司之间承担连带责任。
【补充4】股东会决议
股东会是公司的最高权力机构，依法作出的股东会决议具有法律效力，但股东会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定，否则就可能会影响股东会决议的效力。
(1)在部分中小企业中，因股东人数较少、股东之间关系密切或者法律意识淡薄等原因不重视股东会，常常出现股东会决议存在问题但不属于法律规定的可撤销或无效的情形，比如未召开股东会或不需要召开股东会但缺少全体股东签名、盖章等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(四)》确立了股东会决议不成立，并明确了具体情形，完善了股东会决议瑕疵的救济途径，在规范引领民营企业内部治理、风险防控、维护自身权益等方面提供了充分的依据，为民营企业提供可遵循的规则参考。
(2)借款中应关注公司章程是否记载向他人提供担保的特殊规定。股东(大)会、董事会作出的决议应当做到决议程序合法、内容合法并符合公司章程规定，否则就可能会影响该决议的效力，导致商事行为处于可撤销的风险。
【补充5】国际贸易
企业在进出口业务中的法律风险，主要是不熟悉或者没有遵守国际贸易的相关法律规则。
(1)国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》完整总结并解释了国际贸易中与交付、价格、费用等密切相关的贸易条件，虽不具有强制性，但对当事人订立和履行合同具有较强规范和指引作用，已成为一种国际惯例被交易各方一致遵守。当事人对该规则理解偏差和适用不规范引发的国际贸易合同纠纷，可通过适用《国际贸易术语解释通则》对合同约定的CIF规则进行解释。
(2)防范“D/P—记名提单—D/A”诈骗。无论是D/P(付款交单)或是D/A(承兑交单)，均是托收的方式。其中D/A对卖方的风险最大。对于买方，则是期望从D/P变成D/A，对其资金的周转比较有利，同时也掌握了在付款环节的主动权，可根据市场行情的变化和国家有关政策的变化决定是否付款，何时付款，以及如何付款。在D/A方式中，买方可能会通过FOB合同和记名提单来实施诈骗，如果采用FOB合同成交，买方有可能以负责运输等事宜为由将提单转为记名提单，并利用记名提单的性质即可不凭正本提单提取货物。如果卖方忽略了记名提单与通常使用的指示提单的差异，就会受制于人，蒙受巨大损失。
【补充6】知识产权
1.商标
(1)对注册商标的“源头”维护不够重视，部分企业对他人拟申请注册的已在公示阶段的类似、近似商标不够关注，待该商标使用后挤占己方市场才引起重视。
(2)对注册商标日常流通管理比较粗放，缺乏对经销商正品意识的灌输，对经销商识别正品的培训和指导不够或流于形式，导致自身利益受侵害。实践中，存在因商标注册人不主动、积极宣传商品真伪，导致经销商缺乏辨别正品的能力和手段，误购侵权商品并予以销售的情形。
(3)维权手段单一。商标注册人发现侵权行为后，选择向人民法院起诉维权的较多。尽管司法是权利保障的最后一道防线，但由于诉讼程序复杂，部分侵权人可能会穷尽一切诉讼手段，以致维权周期较长。
(4)忽视防伪技术在注册商标上的应用。部分企业使用的商标中防伪技术含量不高，仿冒成本较低。从重庆法院审理的多个被侵权注册商标案件发现，涉案商标易于复制、仿冒，导致侵犯注册商标专用权的行为易于发生。
2.商业秘密
商业秘密案件因证据复杂、隐蔽，通常审理难度较大。特别是，因员工离职等带来的商业秘密保护问题一直是司法实践中的难点。公司员工负有对公司的忠实义务，可在劳动合同中明确约定其内容，包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。如果员工明知公司的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值，但仍私自与其他公司的客户进行交易，来往频繁，构成披露、使用、允许他人使用原公司经营信息的行为，侵害了原公司的商业秘密。其他公司不正当地获取、使用了他人的商业秘密，构成共同侵权。
3.著作权
KTV经营企业与著作权集体管理组织签订音乐电视作品著作权许可使用合同并支付了著作权许可使用费，但实践中部分企业未严格依照合同约定在该著作权集体管理组织享有著作权的音乐电视作品范围内使用相关作品，容易引发纠纷。
六、消费者个人信息保护
随着信息化技术的不断升级，个人信息安全问题也日益突出，个人信息已不仅是个人隐私问题，更是个人隐私权、财产权甚至人身安全等重要权利的“钥匙”。民营企业在经营过程中如果不重视消费者个人信息保护，不仅会损害消费者权利，甚至可能损及自身商业信誉、利益乃至触犯刑法。
(1)部分民营企业在经营过程中获取了大量客户的个人信息，但没有充分意识到个人信息对于公民的重要性并欲以此牟利，甚至在案件起诉至法院时仍未意识到违法使用个人信息的严重性。人民法院对此类合同的有效性将严格审查，并合理确定赔偿责任，对可能构成违法犯罪的将以司法建议或其他合法形式提请市场监管部门、公安部门等相关部门进行调查。
(2)《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》对侵犯公民个人信息的犯罪行为进行了详细规定，民营企业在经营中一定要严格遵守相关法律法规，避免踩红线。

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