行政机关对涉嫌犯罪违法行为可进行行政处罚

　　由中华全国律师协会、中国注册税务师协会联合主办的“2014中国税法论坛暨第三届中国税务律师和注册税务师论坛”12月27日在北京隆重举行，本届论坛以“全面推进依法治国·税收征管法修订·开启税法服务的新时代”为主题。

　　国家税务总局法律顾问王家本发表主题演讲，他表示，行政机关在查处行政违法行为过程中发现违法行为涉嫌构成犯罪的，具有行政处罚的权力，可以依法做出行政处罚，对于已经能够准确认定违法行为的构成犯罪，需要依法追究刑事责任的，同样具有行政处罚的权力，可以在移送司法机关前先行做出行政处罚。行政机关对于涉嫌构成犯罪，已移送司法机关追究刑事责任而尚未做出行政处罚的，可根据司法机关的处理结果决定是否给予行政处罚。

　　以下为演讲实录：

　　我既不是演讲，也不是专家，我今天是抱着非常虚心的态度向各位专家学习的，我想一天的时间，各位专家教授所讲的理论原则、观点、包括操作方法，在我这个职业中都会得到充分的体现，因为我是一个职业律师，当我职业律师和我们在座的其他律师，还有中介机构有所不同 ，我更多为税务机关服务的。不仅考虑胜诉败诉后面的法律问题，为什么这么多案例胜了，有不应该存在胜诉的原因。

　　我最近办了五个案件，一个是我从税务机关的角度，上个月去大同开庭，一个税务员所长和税务管理员因为没有采取强制执行措施，被判了三年有期徒刑，而且实行进监狱。一个企业欠房产税大概七八年时间，我们的税务干部发了催交通知书，每个月发，按照规定在媒体进行了公告，但是没有采取税收保全，为这个理由构成了玩忽职守罪，三年我没有辩护。我做了二审辩护，完全是无罪辩护，法庭上辩护了四十分钟。我们应该从税收征管的制度，从他的职权法律的原则判断他是不是构成玩忽职守罪。

　　第二，车船税暂行条例，涉及到车船税最低计税价格，购买的时候价格很低，但是征税按照税务机关总低价格去收购，条例中讲了没有正当理由了，什么叫做正当理由？谁来解释？一个海关总署的干部告诉我说认为我是有正当理由的立法诉讼。

　　第三个涉及契税，我现在要讲的是另外一个案件，涉及到行政诉讼的问题，行政诉讼又涉及到行政衔接的问题。今天要讲的主题是违法行为构成犯罪的行政机关能不能做出行政处罚，因为这个问题的争论多年了，包括我代理税务机关的诉讼，我的对手，专业委员会律师，讲的观点，构成犯罪以后，还有没有行政处罚权，是不是行政机关丧失了行政处罚权，这是北京的案件。我认为从2010年新的征管法修订之后，构成犯罪的依法追究刑事责任，能不能处罚？我们刑法修正案七这个问题解决了，设定免罪的条款，只要纳税人按照税务机关的条例，移送之前构成犯罪的，我们必须要给予处理和处罚，否则公安机关是不立案的。涉及到前面的虚开发票的问题，也包括虚开增值税发票，也要按照犯罪处理，这种犯罪首先违反了税法规定，构成了税收犯罪，能不能税务机关给予处罚？

　　时间关系我只能说一下，十分钟不适合讲案例。这是公安机关联合办的案件，认为北京两家企业接受虚开增值税专用发票，这家企业得到了多少利益？六十万。付出的代价是多少？税款滞纳金加上罚款一个亿，这样处理了以后，纳税人肯定和税务机关要死战到底，不战必须要破产了，交不清。我们任命他接受的虚开发票，还有一些相关的证据，怎么处理？税务机关的处理是依据税收征管法63条偷税的规定，还有税务总管97年的134号文件，认定为偷税，加收滞纳金进行处罚，这家企业接受了虚开发票，又开给了下一家，经过我们协查以后，认定没有交易，在接受虚开认定的情况下，又以虚开发票移交给公安机关，拘留以后，检察院不予批准，只能释放，取保候审。现在纳税人有代理人，一个理由观点，就是既然税务机关已经认定构成犯罪，你就丧失了处罚权，就不能做出处罚，只能移交司法机关移交司法机构。

　　134号文件适用问题，第一条要不要考虑主观状态的问题，涉及到186号文件对134号文件的解释，我曾经提过类似的问题，有没有律师涉及专案的案件问题，处理过程中，这些法律问题，税法适用问题，我没有得到任何信息。

　　这个案件开庭进行了审理，其中一个焦点能不能进行处罚，这个案件终止了审理，理由是本案的判决需要与其他生效判决做依据。是不是终止生效的理由，能不能给予行政处罚？

　　我只能讲我的结论，综上所述，行政机关在查处行政违法行为过程中发现违法行为涉嫌构成犯罪的，具有行政处罚的，可以依法做出行政处罚，对于已经能够准确认定违法行为的构成犯罪，需要依法追究刑事责任的，同样具有行政处罚的。可以在移送司法机关前先行做出行政处罚。行政机关对于涉嫌构成犯罪，已移送司法机关追究刑事责任而尚未做出行政处罚的，可根据司法机关的处理结果决定是否给予行政处罚。

　　可能在座的教授和我的观点是不会一样的，有几种说法，总而言之，除了这种观点以外，其他观点都认为不宜做行政处罚。在移送之前能不能做行政处罚，移送之后能不能做行政处罚？我过去客观的说，我给全国的税务干部答复，我都说并不丧失处罚权。当然我们一个原则，法无授权的不可为，在这个问题上法律没有禁止性的规定。我也告诉大家有两个依据介绍给各位，一个是8号文件，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关的材料目录。

　　最高人民法院的解释，叫做一个答复，我认为不是一个规范的司法解释，税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为做出行政处罚和申请以外的行政处罚。刑事被告人构成涉嫌犯罪并被处以人身和财产刑罚后，税务机关不应在做出罚款的行为处罚。

　　我建议各位，不管是税务师还是律师，做出具体依据的，对他合法性、合理适当性我们必须要审查的。虽然我是税务机关的法律顾问，依法治国也是我的一个职责，不耽误各位时间，谢谢大家！