民法典编纂争议问题的梳理与评价

中国在21世纪编纂民法典所面对的问题跟其他国家和地区又有什么样的区别呢？比如说要不要回应个体工商户、农村承包经营户的法律调整中所出现的问题？在民法总则的起草工作还没有最终完成的时候，也启动了民法典各分编修改、完善和补充的工作。比如说物权法第153条所说的，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。之所以这样规定，是因为当时对宅基地使用权的取得、行使和转让到底应当如何作妥当的规则设计，还没有积累足够的共识，还没有把握去给出明确的规定。宅基地使用权是个相当中国的问题，这里面我们首先面对的就是民法问题中的事实判断问题。编纂民法典首先应该对这样的问题予以充分的关注，做出细致的研究，不然它就既不是21世纪的，也不是中国的。

1、事实判断问题

刚才正郁提到，民法总则在整个民法典编纂中占据着异乎寻常的重要地位。在起草民法总则过程中，我就注意到有一个存在争议的问题。民法总则草案第2条，在确定民法调整对象时强调，说本法调整作为平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系。其中有一个限定，即“作为平等主体的”。有学者就表达了反对和质疑的观点，认为不应该加上这样的限定。然后把这个问题的讨论跟民法总则草案第3条结合在一起，就是民事主体在民事活动中间应该遵循平等原则。那么，这两个条文要解决的问题一样不一样，它们是不是同一种类型的民法问题？

第2条所作的限定，它想解决的是民法这个部门法赖以发挥作用的基础和前提，在这个国家、这个地区社会交往的领域中，有那么一个领域，在这个领域中进行社会交往的主体，无论是他们交往的经验还是交往的能力大致都是相当的。这是民法这个部门法发挥作用赖以存在的基础和前提。在社会生活中，到底有没有这样一个领域存在，这是民法问题中的一个事实判断问题。如果回答是否定的，那不是要不要“平等主体的”这个限定的问题，而是要不要编纂民法典的问题，而是民法这个部门法还有没有自己存在的基础和价值的问题，是民法这个部门法要不要退出历史舞台的问题。但如果我们做出的是肯定的回答，民法这个部门法就有自己发挥作用的基础和依据，这个限定就必须要保留下来。

第3条其实是有关民法基本原则中平等原则的表达，这是立法者所持守的基本

价值取向。它要求民法这个部门法在进行法律调整的时候，通常应该坚持强势意义上的平等对待，对民事主体应该不做类型的区分而一体对待，只有在有足够充分且正当理由的情况下，才能够兼顾弱势意义上的平等对待，那就是对民事主体做类型区分的区别对待。它所表达的价值取向，跟第2条涉及的问题类型、要解决的对象是有差异的。

所以说，在编纂民法典时，首先的争议就是民法问题中的事实判断问题，这离不开社会实证分析方法的运用。应该通过大量的社会调查，认真地对第一手资料去进行梳理和分析，然后得出我们的结论。事实判断问题就存在真和假的对立，或者为真，或者为假。

2、解释选择问题

编纂民法典，当然还有存在争议的其他类型的民法问题，比如如何表达以意思表示为核心要素的表示行为，直到今天仍然存在意见分歧。民法通则是用“民事行为”来指称它的。根据民法通则第55条规定，只有满足了生效要件的民事行为，我们才把它叫做“民事法律行为”。但在民法总则起草过程中，就出现了不同观点，有讨论者主张保留民法通则的指称方法，也有主张用“法律行为”来指称以，还有主张用“民事法律行为”来指称。民法总则草案，采纳了第三种意见。这是个什么问题？这肯定不是民法问题中的事实判断问题，这是在民法世界中用哪一个术语来指称、表达、描述、想象、解释民法所面对的生活世界的问题，这是民法问题中的解释选择问题。

民法问题中的解释选择问题，其实还有很多，我可以再举例子来进行说明。在民法总则草案中，有一种类型的民事主体叫做“非法人组织”。我们知道，在现行民事立法上，从担保法开始到合同法，用的词语都叫“其他组织”。在梁慧星老师主持的课题组完成的民法典专家建议稿中，我记得曾经用过“非法人团体”的指称方法。那究竟是“非法人组织”、“其他组织”还是“非法人团体”，这同样是民法问题中的解释选择问题。在今天开始交流之前，我跟正郁交流的时候还提到了，对“民事法律行为”、“法律行为”或者“民事行为”，如果用类型化的思考方法去做类型的区分，在理论界和实务界有一个长期都存在争议的问题，那就是根据这个行为内容的不同，是可以把行为做负担行为和处分行为的区分的。编纂民法典编纂，尤其是起草民法总则过程中，要不要认可负担行为和处分行为的区分，到今天为止也是一个争议很大的问题。在我的心目中，这仍然是一个民法问题中的解释选择问题。解释选择的结论不一样，不代表着不同观点的主张者就表达了不同的价值判断结论。

既有的讨论中，有讨论者表达了这样的想法，认为说接受或者不接受负担行为和处分行为的区分，可能就会导致在具体的价值判断问题上得出不同的结论。比如说最高法院合同法司法解释二第15条关于一物数卖的规定，就确认了一物数卖的数个买卖合同都可以是生效的合同。如果不用负担行为和处分行为区分的理论，就无法解释这个结论的合理性。最高法院买卖合同司法解释第3条，尤其是该条第2款，事实上是就出卖他人之物的买卖合同，也认可它属于生效的买卖合同。如果不区分负担行为和处分行为，出卖他人之物的合同成为生效合同，就无法得到圆满的解释。其实在跟正郁讨论时，我就提出即使不认可负担行为和处分行为的区分，一物数卖所订立的数个买卖合同也可以都认定为生效合同。

举个例子，甲跟乙之间订立出卖他人之物的买卖合同，甲既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人。如果采纳梁慧星老师、王利明老师、崔建远老师以及其他一些学者所坚持的债权形式主义的物权变动模式，面对处分权的欠缺，在立法者进行规则设计时，有两种可能的选择：一种选择就是让处分权的欠缺直接影响合同行为的效力，目的是什么呢？避免买卖合同的买受人在没有满足善意取得构成要件的情况下，就能够取得这个标的物的所有权，这是一种可能的选择。    另一种可能的选择是，处分权的欠缺不影响买卖合同效力的发生，但是影响出卖人合同义务的履行。因为根据合同法第135条的规定，一个生效买卖合同中的出卖人，他所负担的主合同义务是交付标的物或交付提取标的物的单证，并且转移标的物的所有权予买受人。这个交易在未满足善意取得构成要件的情况下，出卖人可能能够履行交付标的物，或者交付提取标的物的单证予买受人的合同义务，但我们想，他能履行移转标的物所有权与买受人的合同义务吗？

当然，有讨论者说可以，说根据物权法第23条的规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。那出卖人能把标的物交付给买受人，不就能够移转所有权给买受人了吗？但大家都知道，解释论上的共识认为，物权法第23条不是关于基于民事行为尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果充分条件的规定，它是关于基于民事行为尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果必要条件的规定。所以处分权的欠缺的法律效果，也完全可以设计成为是影响合同义务的履行。由此也能避免买受人在未满足善意取得构成要件的情况下，就从一个无处分权人的手里边取得标的物的所有权。那我们看，不区分负担行为和处分行为，买卖合同司法解释第3条，认定出卖他人之物的买卖合同是生效合同，完全可以得到合理的解释。

我举这个例子就是想说明，是否认可负担行为和处分行为的区分，不是民法问题中间的价值判断问题，我们待会儿会提到，它是民法问题中的解释选择问题。解释选择结论不一样，对同样的一个规则做出解释的路径就会有差异。如果认可负担行为和处分行为的区分，那就会强调出卖他人之物的买卖合同是负担行为，处分权的欠缺不影响负担行为的效力，影响的是处分行为的效力。买卖合同司法解释第3条，当然也能得到合理解释。所以从这个意义上讲，民法问题中间的解释选择问题是民法典编纂过程中第二种存在有较大争议的问题。民法问题中间的解释选择问题，没有真假之分，也没有对错之别，不同的观点，只有可接受程度高低的区别。这句话是什么意思？哪个讨论结论更吻合大多数人所分享的前见，就是可接受程度较高的讨论结论。但是不能因为只有少部分人分享了不同的前见，你就说他们选择的、他们坚持的是错误的结论。从这个意义上讲，民法问题中的解释选择问题只有可接受程度高低这样的一种差异。