民法典编纂争议问题的梳理与评价

我们凭什么讲用“民事行为”指称以意思表示为核心要素的表示行为就是错的，就算民法典最后真的就是用“民事法律行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为，你也只能说今天大多数人分享的前见、大多数人使用语言的习惯，是希望用“民事法律行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为。但当时民法通则起草的时候就不是这样，当时民法通则起草的时候，大多数人分享的前见是接受用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为。当然，我也听到过这样的声音，有讨论者说，当时民法通则选择“民事行为”是建立在一个错误认识的基础上，说当时参加民法通则起草的一些前辈民法学家错误理解了适法行为的含义，误以为适法行为就是指被法律评价为合法的行为，然后法律行为是适法行为的一种。如果适法行为就是被法律评价为合法的行为，法律行为也应该是被法律评价为合法的行为，那怎么会在法律行为之下还有“无效的法律行为”这样的说法呢？说当时有前辈民法学家有这样的误解，结果错误地用“民事行为”取代了传统民法上的“法律行为”，指称以意思表示为核心要素的表示行为，这构不构成论证用“民事行为”来指称以意思表示为核心要素的表示行为，就是一个错误的解释选择结论的论证依据呢？我想不能。

为什么不能？它揭示的是个动机的问题，人们基于什么样的动机形成了这种语言使用的习惯，是不能证成语言使用的习惯就是错误的结论的。所以从这个意义上讲，民法问题中的解释选择问题，它的讨论方法是什么呢？面对民法典的编纂，要做的工作应当是，用社会实证分析的方法去梳理和确定一下，今天被人们广泛分享的前见究竟是什么，大多数人使用概念的偏好究竟是什么，大多数人愿意把什么样的概念作为自己语言使用的习惯，吻合大多数人所分享前见的解释选择结论，很可能就是最后写进民法典上的那个解释选择结论。但就算如此，我们也必须以宽容的姿态来对待其他的解释选择结论，绝不能说其他的解释选择结论就是荒谬不堪的、就是错误的。解释选择问题不是对错问题，不是真假问题，是可接受程度高低的问题，这是民法典编纂过程中间第二种类型存在有较大争议的问题。

3、立法技术问题

民法学者、商法学者和相关部门法的学者都会关注民法典究竟应该是民商合一还是民商分立，这就是民法典立法体例的争议。到今天为止，在自己有限的阅读范围里，我发现不论是民商合一还是民商分立的主张，绝不代表着讨论者面对着一种具体的情形、面对着一个具体的案件，就要表达不同的价值判断结论。究竟如何在民法典和民法典之外的商事法律中间去做出法律的表达有不同的意见和看法，这是事实判断问题吗？这是解释选择问题吗？都不是，这是个典型的民法问题中的立法技术问题，就是在一部法典和相关法中如何把相同的价值判断、结论及其附属因素，做出妥当的位置的安放。

再比如人格权法究竟是否应该成为民法典中独立的一编。人大法学院的王利明老师、杨立新老师、张新宝老师、姚辉老师，很多老师都发表过相关的文章，其他法学院也有很多老师就这个问题表达过自己的意见和看法，主张独立成编。当然，我们也注意到梁慧星老师、孙宪忠老师，还有不少的学者反对人格权法独立成编。是否应该独立成编，是因为这些讨论者就人身自由、人格尊严相关的价值判断结论，持守了截然不同的看法和主张吗？不是的，它实际上是调整人格关系的这些法律规则，究竟如何在一部法典中间进行妥当的位置安放，这也是一个民法问题中间的立法技术问题。此外还有知识产权法，要不要成为民法典中独立的一编。我注意到国内两位著名的知识产权法学者刘春田老师和吴汉东老师，好像看法就不是完成一致的。但这代表着两位老师对知识产权领域的价值判断就持守截然不同的观点和主张吗？不是的，这还是如何进行妥当的位置安放问题，是民法问题中的立法技术问题。

民法总则起草过程中，有一个到今天为止都还有重大争议的问题，那就是如何对法人去做类型的区分，尤其是如何在第一层次上对法人去做类型的区分。大家注意到，中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会完成的民法总则草案专家建议稿中，采用了教科书上常见的区分方法，把法人首先区分为公法人和私法人，私法人再进一步区分为社团法人和财团法人，社团法人再进一步区分为营利性的社团法人、非营利性的社团法人、中间型的社团法人。在立法机关公布的民法总则草案中，我们看到第一层次的类型区分是营利性法人和非营利性法人的类型区分。而民法通则则是根据法人功能的不同，把法人区分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和机关法人。

究竟如何对法人做类型的区分，这是个什么问题，是不是代表着主张对法人做不同类型区分的讨论者，他们对调整法人的具体法律规则、具体的价值判断结论持守了截然不同的意见和主张？至少在我有限阅读的范围里，到今天为止的讨论还没出现因为对法人类型的区分有不同的意见和主张，就对如何设计调整法人的规则，尤其是价值判断结论表达不同的观点的。如果对价值判断结论表达不同的意见和主张，一定是因为讨论者持守了不同的价值取向，跟如何对法人做类型区分看不出来有什么直接的关联。它涉及到的是如何用法人的不同的类型区分，完成对调整法人规则的不同的梳理而已。这句话的意思就是说，不同的法人类型区分方法，代表着梳理调整法人规则的不同的梳理方法，它会影响到与调整法人有关的价值判断结论对应的法律规则，在法人这一章的位置安放问题。

我心目中法人类型区分的争论，首先是一个民法问题中的立法技术问题争论。立法机关的民法总则草案，将法人区分为营利性法人和非营利性法人，但是大家仔细看就能看出来，其中仍然有关于合作社法人、企业法人的规定，仍然保留了有关事业单位法人、社会团体法人、捐助法人的规定。只不过营利性法人和非营利性法人这种二分之下，就把有一些规则分别放到了营利性法人和非营利性法人这两节中去。那如果采纳的是社团法人和财团法人的区分，相关的规则就会分别放到社团法人和财团法人里面去。所以说，这首先涉及到的是个民法问题中的立法技术问题，绝不会因为对法人做不同的类型区分，结果在对具体类型的法人去进行法律调整的时候，就要表达不同的价值判断结论，那一定是因为价值取向不一样，不是对法人所做的类型区分不一样。

民法问题中的立法技术问题，不是一个真假和对错问题。对立法技术问题，我们应当和民法典首先的一个功能结合起来。在对民法典进行功能定位的时候，大家会注意到有一个最低限度的共识，这个共识就是民法典首先是给裁判者提供裁判依据的，它的反射作用具有行为指引的功能。

那从这个意义上来讲，什么样的立法技术是我们所说的好的立法技术呢？便利裁判者寻找裁判依据的立法技术，应当就是好的立法技术，符合一个国家、一个地区既有的裁判者找法习惯的立法技术，这种结论就应该是较好的立法技术的讨论结论。什么样的立法技术的讨论结论，跟一个国家、一个地区裁判者既有的找法习惯相吻合呢？应当用社会实证分析的方法，去梳理和确认一下这个国家、这个地区既有的在这个立法技术问题上的立法传统是什么，由此形成的司法传统是什么。另外，也要关注这个国家、这个地区的法学教育背景是什么，因为法学教育背景是要把法学院的学生培养成合格的法律人，所以法学教育背景会决定着他们的找法习惯。所以，社会实证分析方法所得出的结论将有助于我们判断哪种民法问题中的立法技术问题的讨论结论，是比较吻合大多数人所接受的立法传统、司法传统、法学教育背景，这样的立法技术的讨论结论，它其实就是较好的，其实就是可接受程度较高的立法技术的讨论结论。

民商合一还是民商分立，也应当如此；如何安排民法典的编排体例，也应当考虑这方面的因素。当然了，我记得在一次立法机关组织的研讨会上，中国政法大学的王卫国老师还表达过一个标准，就是立法美学标准。我想，兼顾到立法美学的需要，当然也应当是一个考量的因素。这是民法典编纂过程中间第三类存在较大争议的问题，民法问题中的立法技术问题。