民法典编纂争议问题的梳理与评价

4、价值判断问题

民法典编纂过程中最值得我们重视、争论的问题，是民法问题中的价值判断问题。民法这个部门法之所以还有用，之所以还有自身存在的正当性，就是因为民法这个部门法跟其他的部门法一样，它对特定类型冲突的利益关系，确立了协调的规则。而它面对冲突的利益关系确立协调规则的过程，就是一个做出价值判断的过程。

在民法典编纂过程中，绝大多数争论是围绕着民法问题中的价值判断问题所展开的。比如，认定民事法律行为绝对无效的规则。立法机关公布的民法总则草案征求意见稿第132条、133条都涉及到了认定民事法律行为无效的规则问题，其中132条确立的规则是，如果一个民事法律行为违反法律、行政法规效力性的强制性规定，或者违背公序良俗，这个民事法律行为是绝对无效的。这其实是对民法通则第58条以及合同法第40条、第52条、第53条、第329条等等这些条文的归纳和梳理结果。对这一条，相对争议较小，但也有一个有争议的问题，就是违反法律、行政法规效力性的强制性规定，或者违背公序良俗，究竟是用“或者违背公序良俗”，还是用“或者有其他损害公共利益的情形”，这个是有意见分歧的，但这个分歧用我刚才的分析，它是民法问题中解释选择问题的争论，不代表着讨论者价值判断结论不一样。

但第133条，就涉及到恶意串通，如果行为人恶意串通损害他人的合法权益，这个时候民事法律行为也是无效的，这个无效究竟怎么理解，就存在比较大的意见分歧。一种主张说这个无效跟前一条一样，也是关于绝对无效的规定。还有一种意见就主张说，这个地方的无效不是绝对无效，而是相对特定第三人无效。    

相对特定第三人无效，意思是说，这个民事法律行为仅仅在和特定第三人的关系上才有意义，哪个特定第三人？是合法权益被损害的特定第三人。但是对民事法律行为的当事人，以及这个合法权益被损害的特定第三人以外的人来讲，民事法律行为的效力都是不容置疑的，这叫相对特定第三人无效。

究竟是绝对无效还是相对特定第三人无效，代表着对冲突利益关系不同的协调策略，表达的是不同的价值判断结论，这是个民法问题中价值判断问题的争论。民法问题中价值判断问题的争论，又应当如何去进行讨论，怎么去寻找最低限度的共识，这是一个例子。

在以往的民事立法，包括最高法院的一些司法解释中，能够找到与刚才所举的例子相关的一些规则，比如最高法院担保法司法解释第69条的规定，它其实处理的就是恶意串通损害特定第三人利益。债务人有数个债权人，结果债务人和其中一个债权人恶意串通订立设定抵押权的协议，损害了其他债权人的利益。最高法院没有援引合同法第52条的第2项，认定这个恶意串通损害其他债权人利益的设定抵押权协议是无效的，而是规定其他债权人有权请求人民法院撤销该协议。那意思就是说这个协议有效无效让谁来决定，秉承意思自治原则，让合法权益被损害的其他债权人来决定，让特定第三人来决定，它就没有认定绝对无效。另外像买卖合同，商品房买卖司法解释第10条，物权法第20条第1款等等这些，都涉及到类似问题的处理。

在民法总则起草过程中，对诉讼时效制度的争议也比较大。首先是期间，民法通则第135条中，普通诉讼时效期间是2年，但这次民法总则草案把它规定成3年，而且是从知道或者应当知道权利被损害，并且还要知道谁是那个义务人的时候，开始起算。我注意到有不少学者都主张说是不是可以再延长一下，应该到5年。那究竟普通诉讼时效期间是2年、3年、5年，起算点究竟如何去进行确定，涉及到不同类型利益关系的安排结论。这也是民法问题中的价值判断问题。其次是诉讼时效制度的适用对象是什么。这次民法总则草案应该说迈出了很关键的一步。起草物权法时，就试图回答这个问题，但后来因为没有足够共识，所以没有回答。最高法院起草诉讼时效司法解释时，也试图回答这个问题，共识还是不够，也没有回答。此次民法总则草案明确列举出了一些不适用诉讼时效的请求权的类型。比如停止侵害、排除妨碍、消除危险，以及登记的物权人请求返还财产的请求权，它是不适用诉讼时效的。究竟哪些请求权适用，哪些请求权不适用，代表着讨论者所持守的不同价值判断的结论。民法问题中的价值判断问题，可以说在整个民法典编纂过程中，我相信一定是存在争议最多的一类民法问题。在民法典各分编进行修改完善补充时，这些问题仍然都会存在。比如集体土地上的建设用地使用权，在物权法第151条基础上，能不能够作出明确细致的规定，它会涉及到集体土地上建设用地使用权流转的相关规则，它对应着不同的利益关系安排方案。

民法问题中的价值判断问题，也不是一个真假问题，而且在价值取向多元背景下，如果我们承认这个世界上只有你跟自己是一样的，只有你才有这样的经历，才有这样的受教育背景，才有你所持守的这种价值取向，那你就必须承认今天我们已经进入到了价值取向多元的时代。在这样的背景下，对于民法问题中价值判断问题的讨论，也没有对错之分。那该如何进行讨论呢？同样，我们应当用社会实证分析的方法去梳理和确定一下，针对具体的价值判断问题，大多数人所分享的价值取向、价值共识究竟是什么，跟大多数人所分享的价值共识相适应的价值判断结论，就是那个有可能在立法机关被表决通过，写到我们未来民法典中间的价值判断结论。相对应于只有少数人的价值共识所支撑的价值判断结论，吻合或者符合大多数人所分享的价值共识的价值判断结论，就是接受程度更广泛、接受程度更高的价值判断结论。但绝不能说，不同于你的价值取向的那些讨论者，他的价值判断结论就是错误的。只能说，你跟他的价值取向不一样，你所分享的价值共识的群体跟他所分享的价值共识的群体有区别。最多只能得出这样的结论而已。

在讨论民法问题中的价值判断问题的时候，其实也包含着一些论证负担的规则。结合我们刚才所举的例子，如果恶意串通损害他人的合法权益，民事法律行为的无效究竟是绝对无效还是相对特定第三人无效。我们知道，认定民事法律行为绝对无效意味着什么，意味着动用国家公权力介入到了一个民事交往，方法是绝对否认按照当事人所预期的法律效果去他们之间的利益关系，这是动用国家公权力介入社会交往最严厉的一种方式。我们想，在民法的范围内，如果从基于各项民法基本原则的含义及其相互关系出发，所凝聚的大多数人所分享的价值共识的话，我们就会意识到在民法典编纂过程中，针对民事主体的自由主张如此严厉限制手段的讨论者，应该在第一轮的法律论辩中承担一个论证的责任，你有什么足够充分且正当的理由，得出这种价值判断结论，要用如此严厉的手段动用国家公权力介入到民事主体的社会交往。而在第一轮的法律论辩中，主张恶意串通损害他人合法权益，这个地方的“他人”如果是特定民事主体的话，主张这个无效应当是相对特定第三人无效的讨论者，他是秉承了意思自治的原则。因为把损害特定第三人合法权益的民事法律行为的命运交给合法权益被损害的特定第三人来决定，是满足意思自治原则的要求的。持这种观点的讨论者在第一轮的法律论辩中，就可以被豁免论证的责任，他只需要在第二轮的法律论辩中，对第一轮法律论辩中负担论证责任的讨论者提出的理由，是否达到了足够充分且正当的程度，表达自己的反驳意见就可以。

从这个意义上来讲，对民法问题中的价值判断问题，用社会实证分析的方法去梳理和确定最低限度的价值共识，大多数人所分享的价值共识具有至关重要的意义。

三、结语

当我们把民法典编纂过程中间，与民法规则设计有关的争议问题，用类型化的思考方法区区分为事实判断问题、解释选择问题、立法技术问题、价值判断问题之后，其实我们也完成了一个面向民法典编纂的民法问题的体系建构。

如果对刚才的分析做一个梳理，我们就会发现有一种方法，在所有类型争议民法问题的讨论中，都具有至关重要的意义和价值，这就是社会实证的分析方法。民法问题中的事实判断问题，要用社会实证分析方法去分辨真假；民法问题中的解释选择问题，要用社会实证分析方法去确定大多数人所分享的前见是什么，以此来决定哪种民法问题中解释选择问题的讨论结论是可接受程度较高的讨论结论；民法问题中的立法技术问题，需要用社会实证分析方法去确定一个国家、一个地区既有的立法传统、司法传统、法学教育背景是什么，以此来确定大多数人他们找法的习惯是什么，与此相适应的立法技术的讨论结论就是较好的，就是较妥当的立法技术的讨论结论；民法问题中的价值判断问题，符合一个国家、一个地区大多数人他们所分享的价值共识的讨论结论，就是可接受程度较高的讨论的结论。

社会实证分析方法在这些问题的讨论中具有如此重要的意义和价值，事实上是印证了我们中国人所说的一句老话。这句老话我在人大的课堂上也曾经提到过，叫“事实胜于雄辩”。其实其他国家和地区，尤其是西方人也说过一句话，叫“事实之一页，抵得上逻辑之千卷”，表达的也是我们所讲的“事实胜于雄辩”。

当然了，无论是民法问题中的解释选择问题、立法技术问题还是价值判断问题，绝不是说仅仅只用社会实证分析这一种方法，尤其是在讨论学术问题中，就完成了一个讨论者的职责和任务，绝不是这个意思。在学术讨论过程中，讨论者无须面对决断的责任，这同民法典编纂的立法活动是不一样的。严格来讲，民法典编纂是要有人承担决断责任的，但是对于学术讨论而言，无须承担这种决断的责任。但是作为学术问题的讨论者，要承担论证的责任。社会实证分析方法只是多种论证方法中的一种，为了达成讨论者彼此之间更好的相互理解，其实除了社会实证的分析方法之外，我们知道法律的经济分析、法律的语义分析等等，都能够在论证的过程中间发挥作用。

但是到现在为止，我自己仍然坚持这样的一个看法，法律的论证方法用得再多，充其量是在学术讨论中增强了讨论者彼此之间的可理解性。也就是波普尔所说的那个所谓的主体间性，增加了相互之间的可理解性。什么时候才能够在学术讨论过程中，让持不同观点的讨论者最后能够形成一个共识呢？只有当你用讨论之外的方法改变了你讨论对象的前见、你讨论对象的偏好、你讨论对象的价值取向的时候，才有可能让讨论者彼此之间从本来不一样的观点到完全都持守相同的观点。

前见的改变、偏好的改变、取向的改变，我觉得不是用法律论证的方法能够去解决的。这个解决途径可能要从心理学里边去找答案。从这个意义上来讲，其实民法学问题的思考跟很多的相关学科都存在着相当密切的关联。我在相对比较有限的时间里边，围绕民法典编纂中的争议问题，其实是从“元民法学”里边的两个组成部分，一个就是包含着塑造前见、取向、偏好的思想资源，以及民法学方法论的角度，做了一个简单的陈述。想有谈得不对的，欢迎正郁、在座的各位以及现场的朋友批评指正。好吧，谢谢！

注：王轶教授演讲文字版系根据现场录音整理，相关文字作了一定润色修改，未经本人审阅，具体内容以视频为准。《民商辛说》下期将推送王轶教授与辛正郁对谈及现场交流的相关内容（包括视频及文字版），敬请关注。 

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