民法典编纂争议问题的梳理与评价

辛正郁按：

民法是社会生活的记载和表达，是法律体系这座“大厦”最重要的支柱之一，被誉为社会生活的“百科全书”。法典编纂是法律文化和法学发展的最高成就，是一个国家和民族法治传统、法治信仰、法治诉求和法治自信的集大成者。在社会经验基础上，抽象汇集民法独有概念术语和规则体系而成的民法总则，是统领民法典的总体性规定，是民法典的核心和纲领，直接散发出民法典的性格、品质与格局。2016年7月5日，立法机关就《中华人民共和国民法总则（草案）》公开征求意见，引发全社会特别是法律人群体的高度关注和深入思考。

2016年7月21日，中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会常务理事秘书长、中国法学会民法典编纂项目领导小组成员秘书长王轶老师应邀来到天同无讼作专题演讲。王轶教授立足“元民法学”研究，围绕塑造前见、取向、偏好的民法思想资源，着重从民法学方法论的角度，通过“事实判断、解释选择、立法技术、价值判断”4个方面，条分缕析民法典编纂、民法总则起草争议问题，所作思考宏阔缜密、演讲表达尤为圆融、所提观点居中至肯、逻辑论证精雕细刻、证成过程浑然天成。演讲在高处行云流水，于实间根深茎直，对深刻认识民法总则起草乃至民法典编纂这一伟大工程，定能起到独特而有意义的引导和启发作用。

民法典的编纂对于一个国家、一个民族来讲是一件大事。仅从立法技术角度讲，就算是成文法的法律传统，也未必就一定需要有一部民法典。但是如果一个国家决定要编纂民法典，其实是给自己出了一道测验题，它要检验立法机关的立法能力，要检验民商事审判的水准，要检验法学尤其是民法学研究的水平。从某种意义上来讲，也是对一个国家、一个民族软实力的一次检验。在这次检验中，究竟能够交上一份什么样的答卷，影响是相当深远的。

我自己是从事民法学的教学和研究工作的。编纂民法典是对民法学研究水平的测试，就是要看在以往的民法学研究中，我们有没有对民法典编纂所涉及到的各个方面的问题，都给予了足够的关注和充分的研究。当然，更重要的是，民法学以往在对这些问题进行关注和研究的过程中间，究竟积累了多高程度的学术共识；学术界把学术研究中所积累的共识转化成为民法典中的规则，这种能力和水平究竟达到了一种什么样的水准。

对于中国民法学研究来说，我们究竟积累了什么样的共识，恐怕要回到所谓“元民法学”研究的层面上来考察。这个“元”，其实讲的是一种起点。在我的心目中，元民法学的核心由两部分内容构成。一是塑造一个国家、地区与民法学思考有关的取向、前见、偏好有关的思想资源，另一个就是民法学的方法论。如果在思想资源的意义上，这种元民法学积累的共识相对比较少的话，可能在讨论具体问题过程中间会经常出现意见的分歧，不过仍然有可能在讨论者之间达成一种相互的理解。但如果在民法学方法论的意义上没有能够积累足够的共识，不仅在具体问题分析中会经常出现意见的分歧，甚至达成讨论者彼此之间的相互理解，可能都是一件很难的事情。

今天晚上，我想从元民法学所包含的上述两个方面内容入手，谈谈民法典编纂中间一些争议的问题。

从元民法学中民法学方法论的意义入手，分析和思考相关问题，我觉得民法学两种基本的思维方法是必须要贯彻始终的。一种就是类型化的思考方法，一种是体系化的思考方法。其实类型化和体系化是一个硬币的两面，因为当我们依照一定的标准去做类型区分时，同时也是在完成一个体系建构的过程。从这一点看，二者可以说相伴相生、如影随形。

一、纯粹民法学问题

对民法典编纂过程中有争议的问题，我们首先可以用类型化的思考方法去做一个梳理和分析，我们会发现到今天为止的争论，应该说除了个别问题，它的讨论结论其实跟民法典的规则设计并无内在和直接的关联。这样一类争议问题，我把它叫做纯粹民法学问题。

纯粹民法学问题的讨论结论，和民法典的编纂以及民法典中的规则设计是一种负相关的关系。所谓“负相关的关系”，其实就是说，不能把纯粹民法学问题的讨论结论立法化，而且民法典编纂也不要去回答纯粹民法学问题讨论过程中间的一些争论。不过可能有点儿遗憾的是，在中国人大网上公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》中，还是有若干地方从某种意义上讲，所做的规则设计其实是对纯粹民法学问题争论所作的回应。

比如说虚拟财产权在民事权利体系中究竟属于哪种类型的民事权利。如何对虚拟财产权在民事权利体系中进行定位，在学说上一直存在物权说、债权说、知识产权说、独立类型权利说各种不同的观点和主张。在对这些不同的观点和主张进行梳理的过程中，我发现这些不同观点，其实并不是针对虚拟财产权该如何进行法律调整，也不是要表达调整虚拟财产权的不同价值判断结论。意见的分歧仅仅是，在民事权利体系的理论建构上应该给虚拟财产权一个什么样的位置安放。我认为这样的问题无需落脚到民法规则的设计上。从某种意义上来讲，可能民法典的编纂大概也无需去回答这种纯粹理论建构层面的意见分歧。但大家一定注意到了，在民事权利这一章中间，事实上是把虚拟财产权定位为民事权利中的物权，因为它在谈物权客体的时候，除了谈不动产和动产，还谈到虚拟财产权，虚拟财产权利也可以成为物权的客体。

再举一个例子，比如说数据信息。数据信息作为权利的客体所对应的民事权利，究竟是人格权的一种，还是知识产权的一种，学界也是有分歧意见的。在有限的阅读范围里，我发现讨论的结论不代表着不同的价值判断结论，仍然主要是在如何完成理论建构层面上所展开的讨论。

民法总则草案在列举知识产权客体的时候，把数据信息列在其中，这可能也是试图通过民法典编纂中的规则设计去回应学术问题的争论。当然，这样的做法在我们以往的民事立法中其实也是有的。我在课堂上给人大法学院的同学经常举这个例子，像物权法第30条的规定，合法建造或者是拆除建筑物、构筑物及其附属设施，这究竟是哪种类型的民事法律事实，学界有分歧，但法律规则的制定无需回答，应该把它开放给学界，可以长久讨论，长时间不能形成共识也没关系，它不影响法律规则的设计和适用。总而言之，不能把纯粹民法学问题的讨论结论立法化。

二、民法问题

民法典编纂过程中，绝大多数存在重大争议的问题，讨论的结论都要落脚在民法规则的规则设计上。这种问题我把它叫做民法问题。民法问题要么跟民法规则的规则设计有关，要么跟民法规则的法律适用有关。在所有民法学问题中，民法问题应当是处在最为核心和关键的地位。对于民法问题，仍然可以用类型化的思考方法做进一步的区分，目的是为了让讨论者最好能够找到新的共识。如果不能找到新的共识，至少也能够让讨论者在讨论过程中达成彼此之间的相互理解。

在民法典编纂中与民法规则设计有关的民法问题，用类型化思考方法加以区分并同时完成一个体系的建构，主要有哪些呢？我举例来说明，中国在21世纪编纂民法典，不管是理论界还是实务界，都表达了一个相当高的期待，都希望这部民法典能够是21世纪的，然后也要是立足中国、面对中国、回应中国问题的一部民法典。21世纪，它要求回答的是民法典的时代性问题；立足中国、面对中国、回应中国问题，它要求解决的是民族性问题。21世纪中国的民法典，提出的要求究竟是什么？这是民法典编纂必须首先厘清和确定的问题，不然这个民法典就没有资格称为是21世纪，然后是中国的民法典。

民法典的民族性、时代性，涉及到民法问题中间的事实判断问题。我们注意到在很多的著述中都提及，中国今天已经进入到互联网和大数据的时代了。说这句话的时候，可能包括王利明老师以及学界的很多前辈学者，他们表达的意思就是，这是一个事实判断的结论，但我们必须对由此带来的问题做出相应的回应。我刚才提及的虚拟财产权权力属性的问题，数据信息作为民事权利客体的问题，这恐怕就是互联网、大数据时代给我们提出的带有21世纪色彩的问题。