以非货币性资产投资税务处理

概述

投资在所得税法理论上属于股权交易之中的股权创设，同属于股权创设但表述不同的词语还有出资、增资、股份发行，股权创设有时还会隐藏在一些复合交易形式中，如企业重组中的合并、分立，这些复合交易将股权创设与分配等经济安排有机地融合在一起，但不管如何称谓，其本质都是创设了股权。

企业可以分为法人型企业与非法人型企业。非法人企业如合伙企业、个人独资企业，向非法人企业投资相当于投资人将衣服左边口袋里的钱转移到右边口袋中，向非法人企业投资的一般税务作法是作不确认处理，但对投资型合伙企业则是作征税处理。

本文主要讨论向法人型企业投资的税务处理问题，文章先是对投资本质作以分析，然后概述各国关于投资的税法规定，最后对我国现行政策作简要评析。

投资的本质

法人是拟制人。从商法角度观察，投资人与被投资的企业是两个独立的法人，投资活动的结果是出资资产由一个法律主体转移到了另一个法律主体；从经济实质角度看，法人的人格是拟制的，是现实中不存在的，投资资产于投资前是投资人直接所有的资产，投资后是投资人间接拥有的资产。投资活动从两个角度观察得到结论完全不同，前者承认投资是交易，后者则认为没有发生什么交易。对于投资活动，所得税法持什么态度呢？首先了解一下所得税法处理其与商法之间关系的总体原则。

所得税法在处理其与商法的关系时，奉行的功用主义，是个两面派。所得税法既不会完全承认，也不会完全否认商法对于交易或经济安排的法律界定。所得税法与商法之间的关系一直是单向的利用与被利用关系，当商法对于交易或经济安排的界定有利于达成自己的目标时就肯定尊重交易或经济安排的法律形式，将税法结果系结于交易或经济安排的法律形式上；一旦发现商法关于交易的界定不利于或有违于实现自己的目标，就会搬出经济实质原则，主张税法的法律结果应系结在交易的经济实质上。

交易的法律形式有利于征税，就会坚持形式重于实质，强调维护经济交易秩序的稳定性，交易的经济实质有利于征税，就会搬出实质重于形式原则。但纳税人是不可以自由选择的，这可能就是美国法院鲜有依形式重于实质判案的背后原因。

一个有趣的现象是，商法从来不会谈其与税法之间的关系，税法总是谈其与商法之间应该是什么关系，这是否可以从另一个方面说明两者之间是单向的利用与被利用关系呢？

两者之间的关系也可以从税法的具体条文中得到验证，甚至于有学者将税法规则分成强化法人人格的规则和弱化法人人格的规则。一般来说，反避税规通常属于后者，如我国新鲜出笼的间接转让境内财产规则、资本弱化规则等等；股息分配征税规则、股权转让征税规则均属于前者。现在可以确定的是，投资规则经过长期博弈，终有定论，不出所略地归入强化法人拟制人格的规则中了。

各国实践

关于投资的性质。以非货币性资产投资，在国外税务处理的一般规则也是作征税处理。美国对于这个问题规定最为详细。美国税法将出资界定成以出资人非货币性财产“交换”法人股份，税法接着还明确地规定被出资财产价值不属于被投资法人的收入，这是美国税法一个非常有特色的规定，英国、澳大利亚、德国没有类似规定。英国税法认为，所得税是对财产处置行为征税。而投资对于出资人来说是财产交换，但对于被投资的法人来说则不是，因为交换是以财产换财产，而在投资时股份还没有产生，作为财产交换前提的财产处置行为没有发生，所以也就谈不上对被投资法人征税问题。

关于投资的优惠。投资活动本身根本不会创造价值，这是个基本的常识。尽管各国税法将投资活动归入征税范围，但还是心虚得很，心知肚明根本不具有操作的可能性，而且真要对所有投资活动征税的话，后果不堪设想上，境内投资活动会受到极度遏制，甚至于将境内投资活动排挤到境外。于是各国对于投资活动普遍给予优惠，只是给予的形式有所不同而已。

美国税法规定，出资人于出资后即可控制被投资法人的，可以按所得不确认规则进行税务处理。这里的控制界定为取得被投资法人有表决权股份的80%。

德国是一个有自己特色的国家，德国将非货币性财产出资区分为非货币性财产构成营利事业情形下的出资和单纯的非货币性财产出资，前者可以采取不确认规则进行税务处理。德国出资优惠的适用条件与企业重组豁免适用条件同出一辙，测试的重点是转移财产是否构成业务，而不是关注投资后投资人是否取得被投资企业的控制。

我国现行税法规定

我国近期陆续公布了两份文件，分别是《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）和《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号）。至此，纳税人一直关注并在征税实践中充满争议的以非货币性资产出资所得税处理问题在我国得到了最后澄清与明确。

非货币性资产投资税收性质是财产交换，符合条件的可以作分期纳税处理，这两个重要的税务问题在这两份文件中得到了明确。

分期纳税是前期上海自由贸易实验区试点经验的升级版。笔者学识有限，尚未在其他国家税法实践中查到相同或类似作法，对于这种政策措施的效果以及投资人的接受性，更是无从考证。中国作法与美国和德国的优惠措施相比，究竟孰优孰劣，可能只有通过实践来检验了。

从反避税角度审视这两份文件，还有二个问题值得注意：一是投资者以存在潜在损失的非货币性资产投资是否可以主张并确认资产处置损失？关注洗售的纳税人搜遍文件可能也查不到确定答案，不知官方是无意忽略还是有意为之。二是投资人无法证明非货币性资产的原值（计税基础）时，由主管税务机关核定。这个自由裁量权太大了，对于一线执法者来说，用好了方便征管，用不好是枕边的定时炸弹。美国税法要求纳税人保留好与财产计税基础有关的证据资料，自己无法证明时，税法推定其财产的计税基础是零。