税政应有章可循 征税亦不可任性

那么，公司分立房地产权证过户到底是否该征收土地增值税呢？

【案例解析】

公司分立过程中房地产权证过户是否征收土地增值税，主要看房地产过户行为是否属于《土地增值税暂行条例》及其实施细则中规定的土地增值税的征税范围及有无减免税规定。

1.企业分立是指一个企业，依照有关法律、法规的规定，分立为两个或两个以上的企业。其中，原企业解散，分立出的各方分别设立为新的企业，为新设分立（也称解散分立）；原企业存续，而其一部分分出设立为一个或数个新的企业，为派生分立（也称存续分立）。企业不论采取何种方式分立，均不须经清算程序。分立前企业的债权和债务，按法律规定和分立协议约定，由分立后的企业承继。总之，原企业从本质上并没有消灭，只是换了一种法律形式持续着企业的经营活动。

由此可见，公司分立，是根据股东的意愿，将一家公司分立为两个或两上以上平行的公司，分立企业与被分立企业的股东相同。公司分立过程中，资产、负债、员工在两个或两个以上企业的划分，不同于一般意思上的资产转让，因为资产属于企业所有，净资产属于股东所有，如果认为被分立企业将房地产转让给分立企业，那么分立企业应向被分立企业支付对价，事实上，公司分立出去的是净资产（权益），分立企业的权益归属于公司股东。因此，公司分立过程中，房地产从被分立企业过户到分立企业不属于土地增值税的征税范围，不征土地增值税。

2.以财税[1995]48号文件推断公司分立房地产权证过户需缴纳土地增值税也是站不住脚的。
首先该文件表述存在问题。
第一，企业兼并有吸收合并与控股合并之分，税法没有明确具体的兼并方式；
第二，企业兼并过程中，不存在被兼并企业将房地产“转让”到兼并企业一说，无论是吸收合并还是控股合并，都不涉及房地产转让行为；
第三，企业兼并涉及的房地产权证过户行为，不属于土地增值税征收范围，应当表述为不征土地增值税，而不是免征土地增值税。

其次，公司分立过程中的有关资产的分割，不属于增值税、营业税的征收范围。
《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号）和《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第51号）规定，根据增值税暂行条例和营业税税暂行条例及其实施细则的有关规定，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于增值税和营业税征收范围，其中涉及的货物、不动产、土地使用权转让，不征收增值税、不征营业税。既然国家税务总局认可财产分割不属于增值税、营业税的征税范围，自然也就不属于土地增值税的征税范围。

再次，如果要求对M公司征收土地增值税，N公司未来再转让房地产仍然需要按照转让使用过的旧房缴纳土地增值税，依据现行税法对转让旧房的征税规定，势必造成重复征税。

3.关于“只要房地产权属转移就应视同销售征收土地增值税”的说法不严谨。
例如，依据《财政部、国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2015〕5号）文件规定，单位（不含房地产开发企业）、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。《土地增值税暂行条例》还规定，房地产转让不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。因国家建设需要依法征用、收回的房地产免征土地增值税。

4.国家税务总局关于公司分立明确不征土地增值税的答复文件很多，例如《财政部、国家税务总局关于中国建银投资有限责任公司有关税收政策问题的通知》（财税[2005]160号）规定：“原中国建设银行实施重组分立改革设立中国建设银行股份有限公司及中国建银投资有限责任公司，重组分立过程中，原中国建设银行无偿划转给建银投资的货物、不动产，不征收增值税、营业税和土地增值税。”此外，中国人民保险公司分立为财保、人保，以及邮电局分立为邮政、电信等分立改组业务均未征收土地增值税。

综上，国家税务总局网站上的公开咨询回复，是基于现行《土地增值税暂行条例》及其实施细则所作出的答复，政策依据充分，逻辑严密。总局公开的咨询回复不能作为执法依据，但总局答复中引用的税法应作为执法依据。

主管税务机关最终采纳了税务师事务所的意见，给予M公司出具了不征土地增值税的书面证明，M公司顺利办理了房地产权证过户手续。

【案例点评】

此案例争议的焦点是契税和土地增值税的征税范围。需要提醒读者注意的是，《财政部、国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2015〕5号）规定，从2015年1月1日起至2017年12月31日止，按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将国有土地、房屋权属转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。该文明确规定，上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。