股东借款未归还，规避个税风险的一点建议

　　股东（或通过关系人间接）向公司借款，纳税年度终了不归还且未用于生产经营的，财税[2003]158号文件按视同股东分红处理，即按股息红利所得征收个人所得税。该文件明显是税务机关的反避税条款，因为税务机关无法辨识你股东借款是真借款还是以借款名义掩盖分红，因此财税[2003]158号文件按视同股东分红处理，目的是防止股东以借款名义从公司分红逃避缴纳个税。反避税条款是为堵塞税收漏洞，难免对实际为借款的情形也同样按股息红利征收个人所得税。以下再审案例中（股东不服输，已提请到再审了），股东的借款虽在税务机关检查前就已归还借款，但仍判定按股息红利计征个税。

　　案例中的三位股东不排除实际是借款行为，但是财税[2003]158号文件并没规定股东归还了就不产生纳税义务，而是：只要年终未归还且未用于生产经营的，税务机关检查时就是已归还，该征的还是得征。规定虽然有些不近人情或合理性，但税收法定性不容质疑，除非财政部、税务总局另行下发文件作出更符合实质的规定。

　　在税收规定没进一步作出变更前，如果实质真是股东向公司借款，怎么操作还能规避上述案例税收风险？笔者认为可以与公司签订借款合同，合同明确约定借款的期限、借款的利率、利息支付的时间以及其他责任和义务条款，并且履行合同义务，按时支付公司利息，以举证股东向公司获得的资金，属于股东债务，需履行合同义务按时向公司支付利息，归还本金。如此也就规避了财税[2003]158号文件认为股东所谓的“长期借款未归还”是股息红利的嫌疑。

黄山市博皓投资咨询有限公司、黄山市地方税务局稽查局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书

安徽省高级人民法院行政裁定书

（2017）皖行申246号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）黄山市博皓投资咨询有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区跃进路1幢39－4号，组织机构代码证号66141191－5。

　　法定代表人陈国成，董事长。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）黄山市地方税务局稽查局，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山东路109号，组织机构代码证号77738183－4。

　　负责人曹子政，局长。

　　再审申请人黄山市博皓投资咨询有限公司（以下简称博皓公司）因与被申请人黄山市地方税务局稽查局税务处理决定一案，不服黄山市中级人民法院（2015）黄中法行终字第00007号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　博皓公司申请再审称，一、黄山市地方税务局稽查局没有税务行政处理决定权，对外不能作为补扣补缴税务处理决定主体。二、本案的三个股东虽向其投资的企业借款，但在税务机关税务检查前就已经归还了借款，投资人将其借款归还后已没有所得，不产生个人所得税。黄山市地方税务局稽查局依据《财政部 国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条的规定对申请人作出的税务处理决定，系适用法律错误。故请求撤销一、二审判决，撤销黄山市人民政府黄政复决字[2014]41号行政复议决定和黄山市地方税务局稽查局黄地税稽处〔2014〕5号税务处理决定。

　　本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定，本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定，税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。从以上法律法规的规定来看，黄山市地方税务局稽查局具有查处税收违法行为，作出处理决定的权力。《财政部 国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条规定，纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。该规定的目的是为了防止个人投资者以借款的形式掩盖红利分配，其征税对象是纳税年度终了后未归还且未用于企业生产经营的借款。从本案的情形来看，2010年初，博皓公司分别借款给其股东苏忠和300万元、洪作南265万元、倪宏亮305万元，以上借款未用于博皓公司的生产经营。虽然该三人于2012年5月归还了借款，但该借款显然超过了一个纳税年度未归还，符合上述通知规定的征税情形，博皓公司应当履行代扣代缴税款义务。黄山市地方税务局稽查局责令博皓公司补扣补缴174万元个人所得税的处理决定并无不当，二审法院维持黄山市地方税务局稽查局黄地税稽处〔2014〕5号税务处理决定中责令博皓公司补扣补缴174万元个人所得税的决定正确。

　　综上，博皓公司再审申请理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

　　驳回黄山市博皓投资咨询有限公司的再审申请。

审判长  汪结平

审判员  陈默

审判员  姜明

二〇一八年七月二十四日

书记员  刘菊芳

　　附：相关法律条文

　　1、《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

　　（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

　　（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

　　（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

　　（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

　　（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

　　（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

　　（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

　　2、第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

　　当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。