“受益所有人”9号公告新联想——“受益所有人”与“间接股权转让”规则的关联

　　9号公告第二条比较有震撼力的就是规定：申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动；申请人从事不构成实质性经营活动的投资控股管理活动，同时从事其他经营活动的，如果其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。

 

　　对于如何判断投资控股管理活动是否构成实质性经营活动，9号公告解读中给出了一些案例：

 

　　公告明确：“申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动。”投资控股管理活动作为管理活动的一种，可以构成实质性经营活动，但需要符合一定条件，即实际履行的功能及承担的风险足以证实其活动具有实质性。一般而言，申请人需要从事投资前期研究、评估分析、投资决策、投资实施以及投资后续管理等活动。

 

　　情况一

 

　　以下案例中B国公司声称的投资控股管理活动不具有实质性：A国公司通过设立在B国的子公司投资中国，B国公司拟就其从中国取得的股息所得享受税收协定待遇。B国公司声称其从事投资控股管理活动并有5名雇员，但经核实，B国公司并未开展行业研究、市场分析等，未履行投资控股管理等功能，其声称的5名雇员实际与A国公司签订合同并履行A国公司的职能；其收到的股息暂无投资计划，在账户中闲置；中国公司的外方董事不是由其直接股东B国公司派出而是由A国公司直接派出；中国公司的章程称该公司的招聘、培训、融资、财务等责任由B国公司承担，但B国公司并无承担上述责任的人员，经核实上述责任实际为A国公司在北京的办事处承担；B国公司对中国公司和从中国公司取得的股息不承担相应风险。该案例中B国公司虽声称从事投资控股管理活动，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其活动具有实质性。

 

　　情况二

 

　　以下案例中B国公司承担的区域总部功能具有一定实质性：A国公司在B国设立公司作为亚洲区域总部，B国公司除投资中国外，还投资日本、韩国、新加坡、越南等十余个国家近50家公司。虽然中国境内的市场调研、行业研究等部分功能由设在中国的投资公司承担，但评估分析、投资决策以及亚洲区域内各公司之间的资金统筹调配等功能由B国公司承担，应认为B国公司承担的区域总部功能具有一定实质性。如果相关功能表面上由B国公司承担，但B国公司仅有8名员工，不足以承担相关功能，实际由A国公司承担或A国公司团队提供支撑，应认为B国公司从事的活动不具有实质性。

 

　　情况三

 

　　以下案例中B国公司承担的融资功能具有一定实质性：A国公司计划投资中国，但自有资金仅有所需资金的70%，故选择在金融业较为发达、资本较为充足、融资较为便利的B国设立公司作为融资平台，从符合公告第四条所列安全港条件的B国的非关联公司募集完成所需资金的30%后，由B国公司投资中国并取得股息。该案例中B国公司作为融资平台，履行了一定功能，承担了一定风险，并且所需资金的30%从B国融入，与B国有一定联系，应认为B国公司承担的融资功能具有一定实质性。

 

　　在9号公告解读中，更为关键的是说到了如果中间平台公司作为融资平台，履行一定功能，承担一定风险，可以将融资功能认定为具备一定实质性，这个对于股息“受益所有人”判定有帮助。但同时，如果中间平台公司在股息上因为有经营实质，能够认定为“受益所有人”，那在股权转让时，是否可以参考来申请豁免“间接股权转让”7号公告的穿透呢，这个其实是一个值得探讨的问题。这里，我很自然就联想到了那个著名的杭州儿童主权基金的间接股权转让反避税的诉讼案例：

 

　　基于这个案例，根据判决书中CFC公司的表述：CFC公司具有自己的经营管理活动，发行了2.25亿美元的债券，实施了债券发行、维持债券上市、债券评级、审计、抵押品托管、支付债息等管理活动，除发行债务外一直致力于境外首次公开股票发行、寻找投资项目、降低运营成本等工作，且配备了相应的人员、办公场所、设备。同时，CFC公司对外签署了很多境外合同，对合同的相对方承担了相应的义务，CFC公司每年均出具审计报告，并非是一家空壳公司。因此，被告认为CFC公司不从事制造、经销及管理等经营活动，并进而认定CFC公司是一家空壳公司的判断与事实不符且没有证据支持。

 

　　如果按照601号文规定，的确CFC公司很难认定为“受益所有人”。但是，9号公告说了：申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动；且9号公告解读中也说了，如果融资平台履行一定功能，承担一定风险也具有一定实质性。假设，在中国的国益路桥对外分配股息时，我们界定认为CFC公司符合“受益所有人”条件（但这并非意味国汇公司可以享受中港协定待遇，这个还要依据9号公告判定），具有一定的经营实质性，那儿童主权基金转让CFC公司股权是否可以免于穿透按7号公告间接股权转让征税呢，这个的确是一个值得思考的问题。

 

　　所以，9号公告的确是中国税务机关落实BEPS行动方案的一个重要文件，这个文件也牵涉到中国反避税和非居民税收多方面问题的协调，值得我们进一步深入研究和探讨。