海南椰岛股份大小非解禁的税法评析

目前，大小非解禁转让是否应当缴纳营业税问题在业界一直没有定论。继两面针被要求补税后，海南椰岛(集团)股份有限公司（以下简称“海南椰岛”）又遭遇同样的困境。

2013年11月19日，海南椰岛收到海南省地方税务局稽查局下达的《税务处理决定书》（琼地税稽处[2013]8号）和《税务行政处罚事项告知书》（琼地税稽罚告[2013]6号）, 认为海南椰岛2009-2011年期间出售三安光电小非按原始成本计算所获收益应缴纳营业税19,412,143.34元，附加税费1,983,342.81元，合计21,395,486.15元。对其加收滞纳金11,157,511.62元并处以罚款。海南椰岛认为，由于大小非在解禁前不能流通的特殊性，解禁后出售与在二级市场买卖股票不同，不完全适用《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令第540号）（以下简称“《营业税暂行条例》”）第5条第4项的有关规定，该事项在国家税务总局明确前应暂不征收营业税。

笔者根据在相关行业税务服务的实践经验，以及对大小非解禁转让的营业税问题初步研究分析，力求为今后国家相关涉税实践提供参考。

一、我国现行税法有关“股票交易“的规定及征管实践
1.企业转让股票属于我国营业税的征税范围
根据《营业税暂行条例》第5条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（财政部、国家税务总局令第52号）（以下简称“《营业税暂行条例实施细则》”）第18条的规定，纳税人从事的外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额，计算缴纳营业税。其中，外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，指纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务。可见，我国法律法规规定，纳税人从事金融商品买卖业务应当缴纳营业税。

根据《营业税税目注释（试行稿）》（国税发[1993]149号）第3条的规定，金融商品转让，是指转让外汇、有价证券或非货物期货的所有权的行为。根据《国家税务总局关于印发〈金融保险业营业税申报管理办法〉的通知》（国税发[2002]9号）第7条的规定，金融商品转让，是指转让外汇、有价证券或非货物期货的所有权的行为。包括：股票转让、债券转让、外汇转让、其他金融商品转让。根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）第3条第9项规定，金融商品，包括股票、债券、外汇及其他金融商品。因此，我国现行税法规定股票买卖业务属于金融商品转让，已被纳入营业税征税范围。

2.我国税法对大小非解禁转让是否缴纳营业税尚无统一规定
由于大小非与传统意义上的股票存在诸多不同，我国税法对转让股票应当缴纳营业税的规定不可当然适用于大小非解禁转让。大小非与传统意义上股票的不同主要体现在：
（1）产生时间不同。股票在世界各国普遍存在，具有悠久的历史，大小非产生于2004-2005年[1]，是我国股权分置改革背景下具有我国特色的股票类型；
（2）取得时间不同。股票为投资者在公司公开上市后从二级市场上购得，大小非是持有者在公司公开上市前即持有的原始股；
（3）取得方式不同。股票为投资者在公开市场上按市价买入，大小非是原持有非流通股的股东在股权分置改革后相应获得的有限售期的流通股；
（4）转让限制不同。股票的转让应当满足《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规规定的转让条件，大小非的转让除满足上述条件外，还应满足对大小非解禁期的限制。

同时，我国目前尚无在全国范围内适用的、专门针对大小非解禁转让是否缴纳营业税的法律法规。因此，大小非解禁转让是否产生营业税纳税义务，无可供统一适用的明确的法律规定。

3.各地对企业大小非解禁转让是否缴纳营业税的征管实践存在差异
对于企业大小非解禁转让是否缴纳营业税，各地在政策制定和执行时存在差异。

一方面，根据《天津市地方税务局关于股票转让缴纳营业税买入价确定有关问题的公告》（天津市地方税务局公告2013年第4号）以及《浙江省地方税务局关于明确股票转让缴纳营业税买入价有关问题的公告》（浙江省地方税务局公告2013年第15号）第2条的规定，纳税人在股份公司获准上市前取得的股票，以该公司获准上市后首次公开发行股票的发行价为买入价。买入价的扣除凭证为股份公司首次公开发行股票的招股说明书。

另一方面，大部分省市尚无关于企业大小非解禁转让是否缴纳营业税的规定，各省市在实践中是否对大小非解禁转让的行为是否征收营业税也存在不同的做法。

二、对大小非解禁转让免征流转税符合国际惯例
为了减少资本流动的阻碍，世界绝大多数国家都对证券交易免征流转税，而主要以所得税和资本利得税为核心。如征收增值税的英国、征收货物与劳务税的新西兰和澳大利亚等都对金融市场交易给予免征流转税的待遇。对证券交易征收所得税和资本利得税，免征流转税的优势主要体现在：
（1）所得税和资本利得税只对证券交易税增值部分课税，更有利于改善收入再分配；
（2）资本利得税一般允许亏损抵扣，更有利于降低投资者的投资风险。

虽然我国目前仍对证券交易征收营业税，但逐步实现免征流转税符合证券交易税制的国际发展趋势。对大小非解禁转让不征营业税符合国际惯例和证券税制的发展趋势。

三、大小非解禁转让不产生营业税纳税义务
1.大小非解禁转让不同于股票买卖等金融产品交易
正如本文前面论述的，大小非与传统股票存在诸多差异。大小非解禁转让与股票买卖的核心差别在于是否具有投机、保值等金融投资目的。

由于大小非是我国特定历史时期、特定历史背景下的产物，大小非持有者大多不具有如同股票买卖的投机、保值目的。
（1）权益取得上，持有者在公司公开上市前即持有大小非，具有更强的投资倾向；
（2）权益持有上，大小非持有者持有股票大多受到限售期的限制，而非为寻求逢高抛售机会；
（3）权益转让上，大小非持有者转让解禁的大小非目的是获得投资收益，而非获得资金后再重复投资金融产品。因此，大小非解禁转让与股票买卖存在本质差别。

2.对大小非解禁转让征收营业税不符合立法原意
“金融商品买卖”是否包含大小非解禁转让是一个法律解释的问题。从法学理论上分析，法律解释要探寻和依照立法原意或立法意图。关于股票转让属于金融商品买卖业务的一系列规定均颁布于2003年以前，但是我国的股权分置改革以及大小非解禁问题出现自2004年。由于立法时并不存在大小非问题，因此从立法当时的意思考虑，“股票转让”应当不包含大小非解禁转让。对大小非解禁转让征收营业税不符合立法原意。

3.对大小非解禁转让征收营业税不符合税收法定原则
税收法定原则是税法的基本原则之一。税收法定原则，指纳税主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。

我国法律法规和国家税务总局对企业大小非解禁转让是否负有营业税纳税义务尚无明确的、统一适用的规定。受立法层级较低的限制，各地不同的政策规定和征管实践也不应当作为确定企业纳税义务有无的依据。因此，若对企业大小非解禁转让征收营业税不符合税收法定原则。

四、结论
依据税收法定原则，法律法规未明确应当承担纳税义务的，纳税人无需缴纳营业税。同时，对大小非解禁转让行为不征流转税从理论上具有正当性，亦符合国际惯例和国际证券税制的发展趋势。

因此，海南椰岛出售小非的行为虽未缴纳营业税，但并未违反任何纳税义务，税务机关不应要求海南椰岛补缴税款、加收滞纳金并处以罚款。

作者简介：刘天永，北京市华税律师事务所主任，法学博士，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，国家税务总局首批全国税务领军人才。
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[1] 2004年-2005年期间，国务院、中国证监会等相关部门先后发布《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发[2004]3号）、《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》（证监发[2005]32号）、《关于上市公司股权分置改革的指导意见》（证监发[2005]80号）、《上市公司股权分置改革管理办法》（证监发[2005]86号）等法律法规。此后，我国的股权分置改革全面铺开。