抵押权与工程款优先权并存时房地分别受偿的认定与评估

　　目录

　　(一)抵押权与工程款优先权并存时，房地分别受偿问题的引发和演变

　　1.抵押权与工程款优先权的冲突

　　2.房地分别受偿问题的司法演变

　　3.房地价值如何分割

　　4.抵债的处理

　　(二)典型案例

　　1.解决房地问题的传统做法

　　2.司法实践转向房地分估

　　3.最高院一锤定音

　　4.房地分估后抵债的处理

　　(三)总结与建议

　　(一)抵押权与工程款优先权并存时，房地分别受偿问题的引发和演变

　　01.抵押权与工程款优先权的冲突

　　本着保护农民工人力成本、材料成本的考虑，原《合同法》第二百八十六条赋予了工程施工方工程款优先受偿权，作为“法定抵押权”，享有无论设立在先还是在后均优于约定抵押权受偿的优先顺位。这一看似清晰的法律规定，在实践中却给金融机构带来极大不便：由于工程款优先权并不要求登记生效，很多金融机构在放款时并不知晓项目是否存在应付工程款，即便要求业务(借款人)出具承诺函，也因无法起到对抗第三人的效力而更接近“安慰”性质。这就导致金融机构经营时“战战兢兢，如履薄冰”，不知悬在头顶的达摩克利斯剑何时坠落。

　　02.房地分别受偿问题的司法演变

　　然而，以下的观点似乎给金融机构带来一线生机：工程款优先权的设计初衷在于保护施工方通过劳动和材料凝结于工程中的价值，那么其范围应当限于建筑而不包括土地就成为顺理成章的当然结论。

　　但是，这一结论并非一蹴而就，而在司法实践中经历了曲折的演进。基于传统的房地一体主义，工程款优先权人作为第一顺位受偿人对房地产一并处置后受偿似乎显得理所当然。直到2020年的杭州银行股份有限公司上海虹口支行案案件，最高院通过撤销一审法院裁定的方式，正式提出了这一新的处理原则。

　　03.房地价值如何分割

　　定性之后是定量，随之而来的问题是：如何区分工程款优先权人和抵押权人的权利边界?房地一体主义有其深刻的内在合理性，房屋建立在土地的基础上，并非空中楼阁;而土地上一旦兴起建筑便也无法恢复原始的净地状态，两者互相依存，即使以法律角度衡量，也已经属于一个独立的“物”，难分彼此，更遑论区分两者的价值。

　　这对评估机构提出了新的挑战，要求专业技术人员们打破传统的习惯思维，人为区分房地价值。虽然似乎有违常识，但“屁股决定脑袋”，司法公正、定分止争的目标要求他们为执行提供依据。

　　目前，房地分估的做法主要有两种：

　　第一，根据评估时点建筑和土地的市场价值确定各自比例，再根据比例拆分总的评估价，得出建筑价值和土地价值[1];

　　第二，根据工程造价评估出建筑的成本价值，再用总的评估价减去建筑价值，“倒挤”得出的差价即为土地价值。

　　两种做法的关键性差异在于：房地产由于市场波动等因素造成的升值或贬值是否由建筑和土地共同分享或分担。做法一对此给出了肯定答复，而做法二的内在逻辑则在于，房地产溢价或跌价的原因一般由于土地的升值或贬值，相反，建筑的价值一般较为恒定。

　　笔者较为倾向于第一种做法。做法二的问题在于：人为割裂了建筑和土地的市场价值，违反了房地一体原则。关于房地产溢价的来源，经济学上有“土地贡献说”、“建筑物贡献说”和“联合贡献说”三种，以“联合贡献说”较为合理，因为“无土地承载,建筑物将无以依附;无建筑物高度利用，则土地形同空地，难以获取最大利益;因此，土地与建筑物需充分配合，方能达到最高最有效利用。[2]”

　　04.抵债的处理

　　房地分估还会产生的问题是，涉案不动产常因烂尾、价值高估等原因而流拍，只能以抵债的方式偿还债权人，那么，如果工程款优先权人和抵押权人均要求抵债，抵债顺序如何确定?一方接受抵债后，对于其不享有第一顺位优先权的房屋/土地部分对应价值如何处理?

　　对于前一个问题，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”鉴于工程款优先权人对建筑享有第一顺位，抵押权人对土地享有第一顺位，某种意义上受偿顺位“相同”，于是部分法院采用抽签的方式解决这一问题。对于后一个问题，法院则要求抵债方通过缴纳款项的方式补足不享有优先权部分的价值差额。

　　(二)典型案例

　　01.解决房地问题的传统做法：大连腾越房地产开发有限公司案

　　最高人民法院翟朝晖、大连腾越房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书(2018最高法执复56号)

　　案件基本信息

　　裁判观点

　　最高院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定，人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。本案中，一审法院司法辅助办公室经摇号随机方式选定的评估公司具备相应的资质。翟朝晖未提供充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法，不符合人民法院依法准许重新评估的法定情形。关于评估报告未释明标的物房产、土地存在抵押权的问题，就本案而言，是否释明抵押权不应对标的物的评估价值产生影响，因而也不影响评估结果的客观公正性。关于翟朝晖提出的评估报告鉴定范围不全、未载明土地价值、评估价格明显过低、评估方法错误等问题，因涉及评估专业领域问题，一审法院交由评估机构进行解释答复，评估公司分别两次作出书面答复，充分保护了翟朝晖的异议权利。翟朝晖亦未能提供充分的证据否定评估公司的答复意见或证明评估结果确有错误。一审法院经审查评估报告和评估公司的答复，亦未发现重新评估的法定条件。因此，一审法院未支持翟朝晖关于重新评估的请求，并不违反法律规定。

　　案例点评

　　在2018年时，最高院对房地分估的意见还是否定的。应当看到，本案中异议人提出的异议较多，也未将房地价值区分作为主要进攻方向。法院对房地分估问题进行回应时，将其视作对评估报告的异议进行处理，并严格按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》判断异议是否成立。该规定鉴于评估问题的专业性，仅支持程序类、资质类异议，房地是否分估显然属于实体问题，不在支持之列。

　　02.司法实践转向房地分估：广东省商业集团有限公司案

　　广东省高级人民法院广东省商业集团有限公司、黄福州建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书(2019粤执复436号)

　　案件基本信息

　　裁判观点

　　一审法院认为：首先，异议人提出黄福州的工程价款优先权仅就该土地上的建筑物拍卖所得的款项享有优先受偿的权利，对土地部分不享有优先受偿权，涉及建设工程价款优先受偿权与在建工程抵押权在发生冲突时如何解决的问题，明显属于对有关权利的实体判断，而本案系利害关系人执行异议案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人执行异议仅就执行行为是否违反法律规定等程序性事项进行审查，对涉及实体权利的认定不宜在本案中予以审查处理。其次，对于异议人主张的建设工程承包人只能在其承建的工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿的问题属于执行分配和执行分配异议之诉程序中处理的问题，异议人应在上述程序中提出相应主张，于本案提出于法无据。再次，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”因此，在将案涉标的物变现时，根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分。

　　二审法院认为：关于争议焦点二，工程款优先受偿范围是否及于建设工程用地的土地使用权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第四条亦规定：“承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。”按照我国物权法的规定，土地和地上建筑物、构筑物属于不同的物。工程款优先受偿权目的在于保护工程承包人垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，而承包人对于建设工程用地并无投入亦无增值贡献，与土地本身的价值没有直接联系，承包人优先受偿权的范围应限于土地上的建筑物、构筑物，因此，承包人只能对其所承建的建设工程主张工程价款优先受偿权。

　　关于争议焦点三，本案是否应当对建设工程及建设用地使用权价值分别评估。如上所述，虽然工程款只能在建设工程本身价值内优先受偿，但根据《物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，在实现工程款优先受偿权时，不能仅拍卖、折价其建设工程而不拍卖、折价其建设用地使用权部分，而是必须贯彻“房地一体”原则，对建设工程及相应部分建设用地使用权一并处置，但必须区分建设工程价值与建设用地使用权价值，在建设工程价值范围内优先清偿工程款。因此，本案中，一审法院整体处置涉案建设工程及相应土地使用权符合法律规定，但在将来分配拍卖款时必须以明确建设工程和土地使用权各自价值为前提条件。虽然本案所涉各方当事人的工程款优先权、抵押权顺位、受偿范围等实体问题如果当事人之间有争议可能需要通过诉讼程序审理确定，但执行法院在执行中应当充分考虑拍卖款分配的上述前提条件，分别评估建设工程及土地使用权的价值，整体拍卖后可以按照评估价值的比例确定工程款优先受偿的金额。

　　案例点评

　　在房地分估问题上，广东省再次走在全国的前列。早在2004年，广东省高级人民法院在《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)中即规定：“(第四条)承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。”[3]目前网络能够查询到最早的广东省支持房地分估的判例是2017年1月24日广东省惠州市中级人民法院出具的“平安银行股份有限公司惠州分行、交通银行股份有限公司惠州分行、广东丰顺县建筑工程公司等对下级法院执行异议裁定的复议执行审查类执行裁定书(2017)粤13执复9号”。由于彼时是裁判文书网上公开伊始，这一判决很可能只是沿袭了前述2004年《指导意见》以来广东省地区对这一问题的较一贯态度。

　　从法院层级的权威性和文书论述的充分性考虑，本文选取了广东省高级人民法院广东省商业集团有限公司、黄福州建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书。一审阶段江门中院驳回了异议，其理由与前述大连腾越房地产开发有限公司案异曲同工，均从程序入手，认为房地分别受偿属于实体问题，执行异议程序无权判断，另指出异议人可通过执行分配和执行分配异议之诉程序解决，再加之不符合评估异议的情形、房地一体主义等，共同构成了驳回异议的依据。而在二审阶段，广东高院在本院认为部分对房地分估这一问题明确阐述道：“工程款优先受偿权目的在于保护工程承包人垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，而承包人对于建设工程用地并无投入亦无增值贡献，与土地本身的价值没有直接联系，承包人优先受偿权的范围应限于土地上的建筑物、构筑物。”

　　03.最高院一锤定音：杭州银行股份有限公司上海虹口支行案

　　最高人民法院杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书(2019最高法执监470号)

　　案件基本信息

　　裁判观点

　　一审及二审阶段，两级法院均认为：基于房地一体原则，二者各自的价值难以区分，执行中对被执行人的房产和土地整体拍卖符合实际情况。

　　再审阶段，最高院认为：根据物权法第二百条规定，“房地一体”应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定精神，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。对于拍卖款中属于土地使用权的部分，应当由杭州银行优先受偿。鉴于该部分款项数额不清，由执行法院重新依法确定后，由宝业公司和杭州银行分别优先受偿。

　　案例点评

　　长期以来，上海市对于房地分估始终持否定意见，如本案一审、二审结果所示，中级法院和高院均驳回异议。再审阶段最高院以撤销原裁定的方式，鲜明地彰显了中国司法系统最高级别法院对此问题的态度，至此是否分别受偿应当已无异议。

　　但该判例仍留下许多伏笔：由于审级的特殊性，再审阶段涉案工程已经处置完毕，评估、拍卖程序已经结束，故最高院只能用一句模糊的“(拍卖款中属于土地使用权的部分)由上海二中院重新依法确定”解决这一案件。那么，法院如何重新确定?依据什么标准?通过何种程序?如何救济?这是摆在接下来无数类似案件面前的问题。

　　04.房地分估后抵债的处理：深圳市鹏城建筑集团有限公司案

　　广东省高级人民法院深圳市鹏城建筑集团有限公司、光耀集团有限公司(现已进入破产重整中)、中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司其他案由执行审查类执行裁定书(2020粤执复78号)

　　案件基本信息

　　裁判观点

　　二审法院认为：虽然工程款只能在建设工程本身价值内优先受偿，但根据物权法第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，在实现工程款优先受偿权时，不能仅拍卖、折价其建设工程而不拍卖、折价其建设用地使用权部分，而是必须贯彻“房地一体”原则，对建设工程及相应部分建设用地使用权一并处置，但必须区分建设工程价值与建设用地使用权价值，在建设工程价值范围内优先清偿工程款。具体到本案，因申请抵债的鹏城公司对土地使用权没有优先受偿权，一审法院应补充评估涉案房产、车位中土地使用权的价值，如整体以物抵债给鹏城公司，则鹏城公司应支付土地使用权部分相应价值的价款，由长城公司和鹏城公司共同分配。长城公司对土地使用权是否享有优先受偿权，由执行法院在执行实施中依法判断和处理，各方债权人如有争议，另循执行分配异议程序处理。

　　案例点评

　　该案明确，由于接受抵债的鹏城公司一方为工程款优先权人，应补足土地使用权部分相应价值的价款。但是，补足后“由长城公司和鹏城公司共同分配”一句话则含义不明，由于长城公司作为抵押权人对土地享有优先权，鹏城公司支付的价款应当分配给长城公司，而非共同分配。

　　(三)总结与建议

　　作为保障施工方实际支出及农民工合法权益、维护社会稳定的重要手段，工程款优先受偿权有其毋庸置疑的积极意义，但在司法实践中日益出现了过度扩张的倾向。例如，为督促优先权人尽速行使权利，原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但在实践中，对于何谓“行使”优先权的标准日益宽泛。越来越多的法院认为单方面发函作为权利主张的方式也属于行使优先权的法定形式，但这在某种程度上已经超越了原《合同法》第二百八十六条及《民法典》第八百零七条的文义。

　　权利膨胀可能带来负面效果。一方面，抵押权具备完整规范的登记制度，可以固定并公示权利设立时间、权利范围，有效杜绝权利虚假问题;但工程款优先受偿权并无类似配套制度，不乏部分开发商与施工方串通，虚增工程款，由此引发的道德风险屡禁不绝。另一方面，工程款优先受偿权人固然代表了农民工和实体经济，但金融机构背后也是广大投资人和国家利益，“大棒”不能只敲在一方身上;抵押权日渐萎缩带来的是放款的迟疑和退缩，而缺乏有效和充分的资金注入，实体经济终将难以持续健康发展。

　　房地分估作为回应上述现实问题的手段，可以有效地起到权利平衡作用。同时，这一新兴制度也给法律人带来了全新的挑战：如本文所述，房地分估存在诸多问题尚未解决，如房地价值如何分别确定、抵债顺位如何处理。这些作为系统性问题，需要法院、律师和评估机构群策群力，分别从法律程序和评估技术角度贡献宝贵意见，设计出既有法律依据、又富有评估实操性，且公开透明的制度，让房地分别受偿原则真正落到实处，在实践中焕发蓬勃生机。

　　[1]“现实估价中土地、建筑物效用度量比较困难。比较合理而又容易操作的做法是按土地与建筑物成本占总成本的比率进行分配。”《房地产估价中房地价值分配探讨》，蔡苏文、陈向玲、贺云海，载《中国房地产估价与经济》2012年第5期。

　　[2]《房地产估价中房地价值分配探讨》，蔡苏文、陈向玲、贺云海，载《中国房地产估价与经济》2012年第5期。

　　[3]而其他地区最早涉及房地分估的地方高院规定，笔者仅找到浙江省高级人民法院《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执〔2012〕2号)，其中规定：

　　“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。

　　实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各大自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”

　　来源：大成律师事务所       作者：李晨 王峭

　　2008年12月的解析——

该厂抵押权为何不能实现

　　该厂是某市一家生产机电产品的国有企业。2003年1月，市金龙机电公司从该厂购买了15万元的机电产品。因对方答应3个月后才付款，为保证该厂债权的实现，该厂与金龙公司签订了抵押合同。合同规定，该公司将其一辆价值18万元的轿车抵押给该厂。还款期限届满后，金龙公司却表示无力支付货款，而且因该公司2002年度欠税20万元，作为抵押物的轿车在数日前已被市国税机关拍卖后抵缴了税款。该厂认为，金龙公司已与该厂签订了抵押合同，那么根据《担保法》第三十三条的规定，就这辆汽车拍卖所得的价款，应先偿付该厂的货款，而不应由税务机关作为税款入库。税务机关的上述做法是否正确?

　　根据《担保法》第三十三条规定，债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但《税收征管法》第四十五条同时规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”从来信中得知，金龙公司欠缴税款的行为发生在2002年，早于其抵押行为，因此税务机关有权拍卖抵押物，将税款优先执行入库。