（2021）闽09刑终9号 方某淼非法出售增值税专用发票罪二审刑事判决书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：（2021）闽09刑终9号

　　发文日期：2021-03-25

福建省宁德市中级人民法院刑事判决书
(2021)闽09刑终9号

　　原公诉机关：福建省福鼎市人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：方某淼，男，1991年5月17日出生于福建省泉州市永春县，汉族，初中文化，户籍所在地福建省泉州市永春县，现住广东省深圳市罗湖区。因犯容留他人吸毒罪于2018年12月12日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处拘役四个月，于2019年1月20日刑满释放。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年9月10日被福鼎市公安局刑事拘留，同年10月11日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。

　　辩护人：林灏，福建闽桐律师事务所律师。

　　福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人方某淼犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年11月26日作出(2020)闽0982刑初197号刑事判决。原审被告人方某淼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定，被告人方某淼指使陈某1找人帮助注册福鼎市JYT机械设备有限公司，并领取万元版增值税专用发票25份，之后以6万元出售。以上事实有一审庭审举证质证的下列证据证实：证人陈某1、陈某2、周某、雒某、万某证言及辨认笔录，微信截图，转账记录，税务局出具的证明，授权委托书、公司登记申请书，支付宝账单，现场笔录及照片，劲盈通公司银行账户，增值税专用发票电子底账信息查询，扣押决定书，户籍证明，深圳市龙岗区法院刑事判决书，释放证明书，方某淼苹果7PLUS手机一部，被告人方某淼供述和辩解等。原判认定为，被告人方某淼无视国家法律,非法出售增值税专用发票,其行为已构成非法出售增值税专用发票罪。被告人方某淼非法出售增值税专用发票二十五份且造成实际虚开的增值税专用发票金额2458264.15元，票面额累计已超50万元以上，属于数量较大。被告人方某淼具有犯罪前科，酌情予以从重处罚;其归案后在侦查阶段不能如实供述罪行，不属于坦白，其能承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚，可从宽处理。据此，判决：一、被告人方某淼犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120000元。二、责令被告人方某淼于本判决生效之日退缴违法所得60000元，上缴国库。三、扣押在案的被告人方某淼苹果7plus手机一部予以没收。

　　原审被告人方某淼上诉称：1、其是出售公司而非出售增值税专用发票，构成买卖国家机关公文罪;2、原判以虚开的增值税专用发票金额2458264.15元作为量刑数额标准错误，造成量刑畸重;3、其在侦查阶段已如实供述，应认定具有坦白情节。其辩护人持相同辩护意见。

　　经审理查明，2017年6月间，上诉人方某淼经网络联系到陈某1，以注册一家公司给予6000元报酬为条件，要求陈某1为其办理有限公司设立登记手续，同时方某淼又找到福鼎市杨子财务管理有限公司周某，委托其具体办理注册公司、银行开户、税务登记、申请一般纳税人、申领增值税专用发票等业务。同年6月24日，陈某1召集陈某2、陈某3等人到达福鼎市，同月29日方某淼让周某协助陈某2、陈某3二人在福鼎市市场监督管理局注册成立了劲盈通公司，并领取了工商营业执照，该公司登记法定代表人为陈某2。2017年7月3日，周某办理了劲盈通公司银行开户、税务登记等事项，并将其向福鼎市税务局申领的劲盈通公司万元版增值税专用发票25份(票号04739287-04739311)以及劲盈通公司工商营业执照等相关材料交给方某淼。方某淼随后便将该25份增值税专用发票以人民币60000元出售给“胖哥”，致他人虚开增值税专用发票金额2458264.15元，税额417904.85元。

　　认定上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据予以证实：

　　1、证人陈某1证言及辨认笔录，证实2017年6月10日,方某淼经网络与其联系后，要求其找人办理公司工商登记手续、领取税务发票及银行开户手续,承诺每注册登记一家公司给予6000元报酬。之后，其联系陈某2、陈某3等人于2017年6月24日到达福鼎市，方某淼带领陈某2、陈某3等人在福鼎市办理公司营业执照。方某淼叫其等人注册登记的公司没有真实经营,是专门用来领取增值税专用发票，而后倒卖给中间人并从中赚取利润。

　　2、证人陈某2证言及辨认笔录，证实2017年6月间，陈某1带其和陈某3等人到福鼎市办理公司登记手续,其注册了劲盈通公司，随后方某淼用微信支付给陈某1费用，陈某1再支付其2000元作为酬劳。其没有参与经营劲盈通公司，也不知道公司的具体情况。

　　3、证人周某证言及辨认笔录，证实周某系福鼎市杨子财务管理有限公司工作人员，2017年6月份,受方某淼委托，其帮助方某淼注册了以陈某2为法定代表人的劲盈通公司，并将公司成立时申领的公司营业执照、金税盘、25张空白增值税专用发票等相关材料交给被告人方某淼。

　　4、证人雒某证言及其提供的13张增值税专用发票，证实2017年7月12日，其通过叶海潮介绍，劲盈通公司于2017年7月12日向其经营的郑州豫联机电设备有限公司开具13张增值税专用发票(票号04739287-04739299)，金额合计1293135.93元，税额合计219833.07元，其公司与劲盈通公司未有实际交易，其将1293135.93元的6%的税点通过中国银行转账给叶海潮。2018年6月份，郑州税务稽查局认定该13张增值税专用发票有问题系虚开，要求其公司补税219833.07元。

　　5、证人万某证言，证实其系方某淼原女友。2017年7月7日，其平安银行6230××××4436账户收到邹某转账60000元，随即其将该款转账给方某淼。

　　6、2019年9月25日福鼎市公安局民警从方爱金的手机里提取一段与方某淼(微信名称随风飞YANG)的聊天记录和方某淼发给方爱金的视频及方爱金微信截图，证实当时25份劲盈通公司的增值税专用发票在方某淼手上。

　　7、万某卡号为6230××××4436平安银行卡转账记录、支付宝转账截图，关于邹某、詹某银行账单电子数据的说明，证实邹某于2017年7月7日向万某转账60000元，万某随即向方某淼支付宝转账50000元。

　　8、福鼎市税务局的复函，证实福鼎市税务局对金税盘功能进行解释说明，即增值税一般纳税人使用税控设备(金税盘或税控盘)加密开具增值税专用发票、增值税普通发票和机动车销售统一发票。劲盈通公司共购领增值税专用发票100份。

　　9、宁德市税务局第三稽查局出具的证明，证实劲盈通公司于2017年7月3日申领的增值税专用发票为限额10万元(旧系统称万元版)。

　　10、公司登记(备案)申请书、法定代表人信息等书证，证实劲盈通公司于2017年6月26日申请登记，股东有陈某2、陈某3。法定代表人为陈某2，公司住所地位于福鼎市××栋××室。

　　11、委托授权书，证实陈某2、陈某3委托周某办理劲盈通公司的设立登记手续。

　　12、支付宝账单详情，证实方某淼于2017年7月14日19时转账6000元给陈某1。

　　13、福鼎市税务局的现场笔录及照片，证实劲盈通公司注册时提供经营场所位于福鼎市××栋××室，该地址系陈家聘夫妻生活的房屋，并未出租供他人作为经营场所使用，且陈家聘称未签署过房屋租赁合同。

　　14、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单，证实劲盈通公司银行账户于2017年7月4日开户至9月，共4笔交易记录，收于一笔20元，一笔0.01元，支出一笔5元，一笔15.01元。

　　15、福鼎市税务局提供的《税务登记表》、《增值税纳税申报表》、《增值税专用发票电子底账信息查询》，证实以劲盈通公司的名义于2017年7月12日向郑州豫联机电设备有限公司开具十三份增值税专用发票，金额1293135.93元，税额219833.07元;于2017年7月23日向郸城县商润金属材料有限公司开具十二份增值税专用发票，金额1165128.22元，税额198071.78元;以上二十五份增值税专用发票，共虚开增值税专用发票金额2458264.15元，税额417904.85元。

　　16、扣押决定书、扣押清单，证实福鼎市公安局从方某淼处扣押苹果7plus手机一部。

　　17、户籍证明，证实方某淼身份情况，犯罪时已届刑事责任年龄的事实。

　　18、发案经过、破案经过、临时羁押犯罪嫌疑人证明书，证实2019年9月5日，深圳市公安局龙新派出所民警在深圳市龙岗区××街道××路××号××州国际会所抓获在逃人员方某淼，并于当晚羁押于龙岗区看守所。

　　19、深圳市龙岗区法院刑事判决书、释放证明书，证实2018年12月12日，方某淼因容留他人吸毒罪被深圳市龙岗区法院判处拘役四个月，于2019年1月20日刑满释放。

　　20、上诉人方某淼供述和辩解，证实2017年6月份，方某淼通过陈某1找到陈某2等人，并委托周某在福鼎市注册设立了以陈某2为法定代表人的劲盈通公司。之后，周某将劲盈通公司设立时向福鼎市税务局申领的金税盘、万元版增值税专用发票25份等相关材料交给被告人方某淼。其向陈某1支付了6000元报酬，也向周某支付了相关费用。方某淼随后便将该25份增值税专用发票以人民币60000元出售给“胖哥”，“胖哥”将60000元转到其女友万某的平安银行账户内，万某收到后当天就将50000元转给其，余款10000元充抵其尚欠万某的款项。

　　针对上诉人及其辩护人的诉辩意见，根据本案事实和证据，依照相关的法律规定，本院综合评判如下：

　　1、上诉人方某淼行为的性质问题。经查，在案证据证实，方某淼成立的劲盈通公司，其注册地址系伪造，公司法定代表人陈某2系无关人员，领取增值税专用发票后出售公司期间无实际经营。同时，证人陈某1证言进一步证实，方某淼叫其等人注册登记的公司没有真实经营,是专门用来领取增值税专用发票，而后倒卖给中间人并从中赚取利润。综上，上诉人方某淼为谋利成立公司套取增值税专用发票出售的行为，符合非法出售增值税专用发票罪的犯罪构成，并不构成买卖国家公文罪。故上诉人及其辩护人的该点意见无理，不予采纳。

　　2、上诉人方某淼的量刑问题。经查，最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)的若干问题的解释规定，非法出售增值税专用发票案件的定罪量刑数量标准按照本解释第二条第二、三、四款的规定执行。根据《决定》第二条规定，伪造或者出售伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额(百元版以每份100元，千元版以每份1000元，万元版以每份1万元计算，以此类推。下同)累计10万元以上的应当依法定罪处罚。伪造或者出售伪造的增值税专用发票100份以上或者票面额累计50万元以上的，属于“数量较大”。原判以上诉人方某淼出售的增值税专用发票被虚开的金额2458264.15元定罪量刑不当。首先，现有证据无法证实方某淼与虚开增值税专用发票的人员具有共同故意;其次，方某淼非法出售增值税专用发票的行为已经实施终了，他人虚开增值税专用发票的行为不影响他的定罪量刑。因此，根据《决定》的规定，应该以方某淼非法出售增值税专用发票票面额累计25万元进行定罪量刑。故上诉人及其辩护人的该点意见有理，予以支持，原判该点认定有误，予以纠正。

　　3、上诉人方某淼是否具有坦白情节的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，如实供述自己的罪行，是指如实交代自己的主要犯罪事实。上诉人方某淼在侦查阶段未供述其非法买卖增值税专用发票的事实，其辩解是因为不知道该行为构成犯罪，且侦查人员没有讯问。但当事人不懂法并不排斥其行为构成犯罪，并且其与“胖哥”的非法交易增值税专用发票行为是方某淼在本案中的主要犯罪事实。因此，其不构成坦白。故上诉人及其辩护人的该点意见无理，不予采纳。

　　本院认为，上诉人方某淼违反国家法律,非法出售增值税专用发票万元版25份,其行为已构成非法出售增值税专用发票罪。上诉人方某淼具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑适用条款不当，应予以纠正，上诉人及其辩护人关于该点的意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》第二条第二款、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：

　　一、维持福鼎市人民法院(2020)闽0982刑初197号刑事判决之第二、三项。

　　二、撤销福鼎市人民法院(2020)闽0982刑初197号刑事判决之第一项，即被告人方某淼犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120000元。

　　三、上诉人方某淼犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,已折抵五日，即自2019年9月10日起至2022年3月4日止。罚金从判决确定之日起十日内缴纳。)

　　本判决为终审判决。

审 判 长　林雪义

审 判 员　史玲芝

审 判 员　谢瑞琴

二〇二一年一月二十八日

法官助理　许达夫

书 记 员　黄　洁

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百零七条 非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金;数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》

　　二、根据《决定》第二条规定，伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，构成伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。

　　伪造或者出售伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额(百元版以每份100元，千元版以每份1000元，万元版以每份1万元计算，以此类推。下同)累计10万元以上的应当依法定罪处罚。

　　伪造或者出售伪造的增值税专用发票100份以上或者票面额累计50万元以上的，属于“数量较大”;具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：(1)违法所得数额在1万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票60份以上或者票面额累计30万元以上的;(3)造成严重后果或者具有其他严重情节的。

　　伪造或者出售伪造的增值税专用发票500份以上或者票面额累计250万元以上的，属于“数量巨大”;具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：(1)违法所得数额在5万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票300份以上或者票面额累计200万元以上的;(3)伪造或者出售伪造的增值税专用发票接近“数量巨大”并有其他严重情节的;(4)造成特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。伪造并出售伪造的增值税专用发票1000份以上或者票面额累计1000万元以上的，属于“伪造并出售伪造的增值税专用发票数量特别巨大”;具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：(1)违法所得数额在5万元以上的;(2)因伪造、出售伪造的增值税专用发票致使国家税款被骗取100万元以上的;(3)给国家税款造成实际损失50万元以上的;(4)具有其他特别严重情节的。对于伪造并出售伪造的增值税专用发票数量达到特别巨大，又具有特别严重情节，严重破坏经济秩序的，应当依照《决定》第二条第二款的规定处罚。伪造并出售同一宗增值税专用发票的，数量或者票面额不重复计算。变造增值税专用发票的，按照伪造增值税专用发票行为处理。

　　三、根据《决定》第三条规定，非法出售增值税专用发票的，构成非法出售增值税专用发票罪。

　　非法出售增值税专用发票案件的定罪量刑数量标准按照本解释第二条第二、三、四款的规定执行。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。