备案合同不一定能作为结算工程价款的依据

四、“黑白合同”的含义与处理

“黑白合同”一词最早见于《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》，该报告指出“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”所以，通常意义上，“黑白合同”是指经过招投标程序签订建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把根据招投标文件签订并备案公示的合同称为“白合同”，把私下协定或实际履行的补充协议称为“黑合同”。根据《招标投标法》第四十六条、《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定，工程的结算以“白合同”为依据。然而，根据众多案例我们发现，实践中“黑白合同”的问题远远比上述概念更为复杂。例如备案的合同与中标的合同不一致如何处理？当“白合同”无效（法定招标的工程项目未经过招投标）时，如何处理？“黑白合同”均无效时如何处理？等等，我们将在下文详细说明。

（一）法定必须招标的锚点工程经过招投标的情况下“黑白合同”的处理

《建设工程施工合同司法解释》第二十一条对一般情形的处理作出了明确的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。除此以外，需要考虑到两种特殊的情形。

首先，备案的合同与中标通知书不一致。根据本文我们对“备案的中标合同”如何理解的解读，符合这个概念的合同，也即我们所说的“白合同”，其实质性内容必须与中标通知书一致。一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。[11]《招标投标法》第四十六条也明确规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，且不能违背其实质性内容。换言之，招投标文件之内容即是“白合同”实质性内容的认定标准。如果备案的合同与中标通知书不一致，笔者认为该备案的合同实则属于“黑合同”的范畴，应当以招投标文件中记载的实质性内容为准。

其次，中标合同未备案，而后又另行签订实质性内容不一致的协议。笔者认为，备案的要求只是一种管理性的法律规定，不影响合同的效力。在此种情形下，中标合同仍然属于“白合同”的范畴，在工程价款结算时应当以其为依据。

（二）法定必须经过招投标程序的工程未进行招投标情况下“黑白合同”的处理

根据《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。这里就涉及到“白合同”无效情形的处理。

首先我们需要明白的一点是，无效的合同能否作为工程结算的依据？《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，在合同无效的前提下，工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同无效缘何还可以作为结算依据？最高人民法院认为，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现。即使在合同无效后的折价补偿处理中，由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实的反映当事人对工程实际价值所达成的合意，因此，参照当事人之间的合同约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。如在洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案中，当事人双方先后签订《6.21合同》和《6.25合同》，后者进行了备案登记，但两份合同均因未经过招投标而无效，同时无法确定实际履行哪一份合同，而后因工程验收合格，最高人民法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定和第二十一条的精神，判决在工程结算时以《6.25合同》为依据。反观中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，双方当事人在项目招标前签订了《2.15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2.15协议》一致。后双方当事人又签订与《2.15协议》内容一致的《4.17协议》，最高人民法院认为《4.17协议》取代《2.15协议》，是当事人真实的意思表示，合法有效，其判决依据了《4.17协议》进行了工程款的结算。笔者认为，在本案中，最高人民法院的裁判结果合乎公平正义，但对其论证依据保留意见。根据《招标投标法》第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，该行为影响中标结果的，中标无效。基于无效中标而签订的施工合同，笔者认为该合同无效。在建设工程施工合同无效的情形下，应当适用《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，在工程结算时，参照《4.17协议》。

如果此时存在一份或者多份实质性内同不一致的合同如何处理？笔者认为，根据最高人民法院意见的精神，在结算或者折价时，应当探寻双方当事人的真意，以最能反映当事人真实意思表示的合同作为依据，通常情况下以当事人实际履行的合同为准。再参见洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案，在无法确定实际履行哪份合同时，最高人民法院认定以备案的合同为准，援引了《建设工程施工合同司法解释》第二十一条背后的精神。因此，具体的案件还要具体分析。

（三）非强制招投标的工程进行招投标情形下“黑白合同”的处理

笔者认为当事人自愿进行招标亦应当受到《招标投标法》的约束。那么同样也应当依据上文所述的各项标准予以处理。

唯实践中存在这样一种情形，当事人施工后补办招投标手续而签订合同，笔者认为这不是真正意义上的招投标，不应当援引《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定来处理。在此情形下出现“黑白合同”的问题，应以当事人真实意思体现且实际履行的合同为依据。[12]

五、小结

综上分析，笔者认为，法定必须招投标的建设工程项目必须严格依据《招标投标法》规定的程序的进行。建设工程施工合同的签订必须依据《招标投标法》第四十三条、四十六条等法律法规的规定。如若发生“黑白合同”纠纷，《建设工程施工合同司法解释》第二十一条是我们参照的直接法律规范，在适用时，需要把握好“备案的中标合同”、“实质性内容不一致”等构成要件的内涵和外延。超出《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规制范围之外的“黑白合同”问题需要结合实际案情具体分析。

【作者简介】
陈鑫范，北京盈科（杭州）律师事务所权益高级合伙人，浙江省法学会建设工程法学研究会理事、盈科全国建工委秘书长、杭州市律协建工委委员、杭州市律协房产委委员、西湖法院特邀调解员、金华杭州商会法律保障委副主任。

【注释】

[1]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第81页。

[2]参见董则明：《建设工程中“黑白合同”法律问题探讨》，载《山东审判》2012年第4期，第89页。

[3]杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载《人民司法》2009年第14期，第74页。

[4]参见王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第83页。

[5]参见林镥海《<建设工程施工合同司法解释>操作指南 建筑商之孙子兵法》，法律出版社2005年版，第40页。

[6]参见奚晓明主编、杜万华副主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》，人民法院出版社2013年第1辑（总第53辑），第243页。

[7]参见冯小光：《回顾与展望——写在最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布三周年之际》，载奚晓明主编、杜万华副主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》，人民法院出版社2008年第1辑（总第33辑），第91-93页。

[8]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第76页。

[9]林镥海《<建设工程施工合同司法解释>操作指南 建筑商之孙子兵法》，法律出版社2005年版，第42页。

[10]刘德权主编、王松本卷主编《最高人民法院司法观点集成民事卷3》（第二版），人民法院出版社，第1723页。

[11]刘德权主编、王松本卷主编《最高人民法院司法观点集成民事卷3》（第二版），人民法院出版社，第1728页。

[12]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法制出版社2014年版，第78页。