案例分析：不是所有的代开都定虚开

虚开为什么说难，以四川宜宾的案子（（2016）川15刑终113号）为例，这个案子今年7月24日才做的二审判决，是典型的代开发票案子，这种代开现象包括税务机关都认为是虚开，公安机关、检察院以虚开增值税专用发票罪起诉，为什么一审、二审法院都认为不应该定虚开？

一、公司简介

1、顺天集团拥有子公司丰源煤业（主营煤炭销售），孙公司椰雅煤业（从事煤炭采掘），何某是这三家公司的最大股东，也是法定代表人。

2、板厂沟煤矿主营煤炭开采销售，李某乙是会计。

3、正新煤业公司，法定代表人李某甲，对板厂沟煤矿进行改制重组，成为板厂沟煤矿的实际控制人。

2012年5月，李某甲将板厂沟煤矿的股权全部转让给顺天集团和何某，板厂沟煤矿停产。

4、丰源煤业，是购货方，罗某是财务处长。

二、违法事实

根据发改委及当地主管部门关于整顿煤炭行业的有关规定，椰雅煤业的生产指标用完了，不能够将多余的煤炭卖出去，而板厂沟煤矿由于股权变更停厂，有多余的生产指标。于是椰雅煤业就通过板厂沟煤矿开票，收款，即货物流是由椰雅煤业发往丰源煤业；发票流是板厂沟煤矿开给丰源煤业；资金流是丰源煤业汇给板厂沟煤矿。

板厂沟煤矿将增值税专用发票对应的收入如实申报，并缴纳增值税，丰源煤业取得这些增值税专用发票后全部申报认证抵扣税款。

三、难点所在

本案中板厂沟煤矿的代开行为完全符合最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（法发[1996]30号）第一条第三项规定：进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚。但是企业这样做的目的是为了促成煤炭的销售，并不是为了少缴税款，也没有少缴增值税，一旦定性为虚开，就是一种犯罪行为。

小编作为基层税务人员深知其中的难处，这么典型的代开行为如果不定性为虚开，有可能会被追究内部过错责任、行政法律责任，甚至是刑事法律责任；如果定性为虚开，上述四人可能会被送去坐牢，而且税务机关也面临行政诉讼败诉风险。

四、检察院的决定

板厂沟煤矿实际控制人李某甲，会计李某乙，顺开集团法定代表人何某，丰源煤业的财务处长罗某，于2014年11月20日因涉嫌虚开增值税专用发票罪被检察院批捕。

五、法院判决

2016年3月18日一审法院宣判四人无罪，公诉机关不服向中级人民法院抗诉，2016年7月22日二审法院驳回抗诉，维持原判。

六、争议焦点

1、一审法院判决认为没有造成增值税流失，就不应该定虚开。

2、检察院认为虚开增值税专用发票是一种行为犯，只要实施了虚开的行为，就不需要考虑是不是损害增值税这个后果，应该以虚开论处。

3、二审法院驳斥了检察院的观点：检察院认为虚开增值税专用发票只用考虑形式上有没有实施这个行为，而不用考虑它是否造成增值税的实际危害的后果，是属于典型的客观归罪。学刑法的人都知道客观归罪是典型的长期以来坚决受到批判的一种现象，也就是不考虑主观上客观上实质的危害性，不考虑人的主观上的目的、原因和理由，仅仅凭一些现象就去定罪搞客观归罪是错误的。