技术转让所得减免企业所得税中应普及的几个法律知识

国家税务总局《关于技术转让所得减免企业所得税有关问题的通知》（国税函[2009]212号），对居民企业享受《企业所得税法》第二十七条第四项的技术转让所得企业所得税减免税的条件、所得的计算方法和程序进行了明确。在具体解读这个文件之前，我们需要和大家普及一下技术转让所得企业所得税减免税中涉及的几个基本法律知识。

一、技术转让合同与技术开发合同的差别
居民企业只有取得符合条件的技术转让所得才能享受《企业所得税法》减免税待遇。而对于企业从事技术开发取得的所得是不能享受企业所得税减免税优惠的。实践中，技术开发和技术转让是紧密相关的。因此，居民企业要能正确享受到税法给予的技术转让所得减免企业所得税优惠，首先需要明确技术转让合同与技术开发合同的区别。
（一）技术开发合同
1、技术开发合同的定义
根据《中华人民共和国技术合同法》及其实施条例的规定：技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

2、技术开发合同的种类
技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

3、技术开发合同所完成的技术成果的归属和分享原则
①开发成果符合专利申请条件的
委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发方。研究开发方取得专利权的，委托方可以免费实施该项专利。研究开发方就其发明创造转让专利申请权的，委托方可以优先受让专利的申请权。

合作开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发各方共有。一方转让其共有的专利申请权的，另一方或者其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。合作开发各方中一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，或者由其他各方共同申请。发明创造被授予专利权以后，放弃专利申请权的一方可以免费实施该项专利。 合作开发各方中，一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

②开发成果只形成非专利技术的
委托开发或者合作开发所完成的非专利技术成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人在合同中约定。合同没有约定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发方不得在向委托方交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三方。

（二）技术转让合同
1、技术转让合同的定义
技术转让合同是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、非专利技术的转让所订立的合同。

2、技术转让合同的种类
根据技术转让合同的定义，技术转让合同分为：
①专利权转让合同，是指专利权人作为转让方将其发明创造专利的所有权或持有权移交受让方，受让方支付约定价款所订立的合同。
②专利申请权转让合同，是指转让方将其就特定的发明创造申请专利的权 利移交受让方，受让方支付约定价款所订立的合同。
③专利实施许可合同，是指专利权人或者其授权的人作为转让方许可受让方在约定的范围内实施专利，受让方支付约定使用费所订立的合同。
④非专利技术转让合同，是指转让方将拥有的非专利技术成果提供给受让方，明确相互之间非专利技术成果使用权、转让权，受让方支付约定使用费所订立的合同。

（三）技术开发合同与技术转让合同的差别点
从以上对于技术开发合同与技术转让合同一些核心概念介绍的基础上，我们可以看出，技术开发合同与技术转让合同存在的一个最大的差别就在于：

技术开发合同是当事人在订立技术合同时对尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案所订立的一个开发方案。开发方案的最终结果可能形成一项可以申请的专利技术、也可能是一项非专利技术。

但是技术转让合同有一个大的前提是，在订立技术转让合同时，合同的转让方就应该拥有该项专利的专利权、或非专利技术的使用权和转让权，即技术转让合同应当以转让特定和现有的专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权为内容，不包括转让尚待研究开发的技术成果。

因此，技术开发合同是对一项尚未掌握的专利或非专利技术的研发所订立的合同。而技术转让合同是转让一项现有的、特定的专利或非专利技术的合同。

但是，技术开发合同和技术转让合同在某种程度上又是存在比较紧密的联系的。比如，在技术开发合同中，合同成果最终能够申请专利，且合同约定的专利申请权在研究开发方（受托方）。则研究开发方除了可以取得从事技术开发业务的收入外，在其符合条件申请到专利后，他还可以作为转让方，签订技术转让合同，取得技术转让收入。

二、专利、非专利技术的法律定义
在了解了技术开发合同与技术转让合同的差别后，我们就集中转入到技术转让合同的讨论中。

根据《中华人民共和国技术合同法实施条例》第五十四条的规定：“技术转让合同应当以转让特定和现有的专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权为内容，不包括转让尚待研究开发的技术成果或者传授不涉及专利或者非专利成果权属的知识、技术、经验和信息订立的合同”。

转让尚待研究开发的技术成果的合同本质属于技术开发合同。这一点我们已经明确。特别需要提醒大家的是根据法律规定，传授不涉及专利或者非专利成果权属的知识、技术、经验和信息订立的合同不属于技术转让合同。因此，这里我们就要明确什么是专利，什么是非专利技术。

（一）专利
根据《中华人民共和国专利法》的规定，专利包括发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

专利受法律规范保护。专利必须经申请人按照《专利法》的相关规定向国家审批机关提出专利申请，经国家审批机关经过审查后授予、向申请人颁布专利证书并予以登记和公告。专利所有人在法律规定的范围内对该项专利享受专有权。

（二）非专利技术
根据《中华人民共和国技术合同法实施条例》第六条规定，“非专利技术包括：
1、未申请专利的技术成果；
2、未授予专利权的技术成果；
3、专利法规定不授予专利权的技术成果“

而根据《中华人民共和国专利法》第二十五条的规定，不授予专利权的技术成果包括：
1、科学发现；
2、智力活动的规则和方法；
3、疾病的诊断和治疗方法；
4、动物和植物品种；
5、有原子核变换方法获得的物质。
但是对上款第四项所列产品的生产方法，可以依照规定授予专利权。“

同时，根据最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》规定，“非专利技术成果应具备下列条件：
1、包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；
2、处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；
3、有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；
4、拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。
企业的技术，只要具备上述几个特征，该项技术才能被称为非专利技术。

在财政部会计司编写组编写的《企业会计准则讲解—2006》中也有对非专利技术的定义：“非专利技术，也称专有技术。它是指不为外界所知，在生产经营活动中已采用了的，不享有法律保护的、可以带来经济效益的各种技术和诀窍。非专利技术一般包括工业专有技术、商业贸易专有技术、管理专有技术”。这个定义和我们上面法律法规对非专利技术的定义基本相似。

对于专利的识别在实务中比较简单，关键是看专利所有人有没有专利权证书。特别是对于在我国申请的专利技术，一般都有专利注册号，在国家知识产权局的网站上就能够查询到。对于国外企业转让专利技术的，应要求提供相关专利的注册证书。

非专利技术由于无需注册，因此，在实践中就有一个非专利技术和不涉及非专利成果权属的知识、技术、经验和信息的区分问题了。从最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》规定中我们可以看出，知识、技术、经验和信息只有同时具备了以下条件才可别认定为非专利技术：
1、秘密性，即不是可以公开获得的

2、实用性，即能使所有人获得经济利益或竞争优势

3、保密性，即所有人总是在约定保密义务的前提下将其提供给他人。

三、技术转让合同的实质内容
从上面对于技术转让合同的类型我们可以看出，技术转让合同的实质内容就是关于以下几种权利的转让：

专利所有权转让

专利申请权转让

专利的实施许可

非专利技术转让（包括使用权、转让权）

四、专利所有权与非专利技术使用权、转让权
目前，社会上一些单位研究开发出一项技术成果后，往往宣布对该项技术成果拥有“所有权”。这种说法并不确切。一般，我们只有对于专利技术，专利权所有人才有所有权。而非专利技术，一般不称所有权，只涉及使用权和转让权的问题。

“所有权”指的是财产所有人对其财产所享有的占有、使用、处分和收益的权利。所有权是排他权，其权利主体是特定的，义务主体是不特定的。一项技术成果，只有经申请并被授予专利权以后，专利权人才在专利权有效期内享有与所有权相类似的实施其发明创造专利的排他权。非专利技术成果使用权、转让权则不同，第一，它只存在特定的当事人之间。具体说，一是在单位与职工之间，职务技术成果的使用权、转让权属于单位，非职务技术成果的使用权、转让权属于完成非职务技术成果的个人。二是在合同当事人之间，约定非专利技术成果使用权、转让权归一方当事人的，另一方不得使用、转让；约定使用权、转让权归双方共有的，各方均可使用，但任何一方转让非专利技术成果应当征得另一方同意，所得利益由双方合理分享。第二，它没有对抗第三者的效力。这就是说，非专利技术成果的权属只在单位和其职工之间，在合同当事人之间具有法律约束力，不影响任何掌握该项技术的第三方使用、转让同一技术。因此，非专利技术成果的使用权和转让权，不是排他权利，而是非独占的权利，因而不具有法律意义上的“所有权”的属性。

五、专利实施许可的类型
专利实施许可合同按照许可范围不同，可以分为独占实施许可合同、排他实施许可合同和普通实施许可合同。

1、独占实施许可合同
独占实施许可合同是指受让人在合同范围内对专利技术的实施享有独占的使用权。让与人不得在许可合同规定的期限和范围内，自己实施或者以其他方式利用专利，也不得再与第三方签订任何其他形式的许可合同。否则即为违反合同，应当承担相应的责任。

2、排他实施许可合同
排他实施许可合同是指合同的受让人在合同规定的地域范围、期限或方式内享有使用让与人的专利技术以制造、销售产品的权利。让与人不得在已经许可受让人实施专利的范围内，就同一专利与第三方订立专利实施许可合同。但是，让与人保留自己在该范围内实施专利的权利。所以，排他实施许可合同是让与人和受让人分享专利实施权的协议。

3、普通实施许可合同
普通实施许可合同是最常见的专利实施许可方式。普通实施许可合同的让与人允许受让人在合同规定的范围内使用其专利技术，同时保留自己实施和允许任何第三方在该范围内实施专利技术的权利。

六、技术合同案例
最后，我们提供几个技术开发合同和技术转让合同范本，大家可以参考上面的介绍来进行合同的鉴别。

合同一

甲方：A公司

乙方：B公司

（一）合同内容及合作形式
1、乙方受托完成M药品原料合成工艺的筛选、放大和优化。该项工艺技术的所有权归甲方独有。

2、甲方提供工艺放大生产基地，并有义务配合乙方做好做好相关工作。

（二）技术成果的归属及分享
M药品的合成工艺技术归甲方独有。

（三）技术情报和资料的保密及成果分享
甲乙双方都有为本合同和本项目资料保密的义务，不得将本项目向第三方转让或以其他方式将本项目提供给第三方使用。

（四）合同价款的支付
合同总价款X万元。甲方根据乙方工作进度支付。

对于合同一我们可以来判定一下：
1、是对M药品原料合成工艺的筛选、放大和优化技术进行合法，在合同签订时，双方还未掌握该项技术。因此，该项合同应属于技术开发合同。

2、从合同的具体条款来看，该项开发合同最终会形成一项非专利技术。同时合同约定了，非专利技术的所有权归甲方左右。

3、因此，该合同是一份委托开发合同。对于委托开发合同成果只形成非专利技术的，双方可以约定非专利技术使用权和转让权的归属。从该合同来看，该项非专利技术的使用权和转让权归委托方（甲方）所有。

合同二

甲方：A公司

乙方：B公司

（一）项目标的技术的内容、范围、形式和要求
1、B公司将其拥有的一项远程数据接受处理技术转让给A公司，该项技术为专利技术，专利技术证书登记号为N0.123456.

2、该项转让是包括本项目的所有知识产权和至目前为止所有开发成果的技术转让

3、转让形式：该技术的全部图纸资料、电子文档及软件源代码。

（二）技术资料的保密义务及分享规定
技术资料和情报全部移交甲方，双方同意为该项技术进行保密。

（三）合同价款的支付
该项技术转让的总价款为X万元。甲方在合同签订10日后付清合同款。

从这份合同的内容来看，在合同签订时，乙方就拥有一项现有专利的所有权。因此，该项合同是技术转让合同。同时从合同内容来看，该份合同属于技术转让合同中的专利所有权转让合同。

合同三

甲方：A公司

乙方：B公司

（一）项目标的技术的内容、范围、形式和要求
1、B公司允许A公司使用其一项酱油调制生产技术，该项技术为B公司专利技术，专利技术证书登记号为N0.123456.

2、B公司允许其在20X1年至20X9年使用该技术生产产品。

3、转让形式：该技术的相关图纸技术资料。同时B企业符合辅导A企业技术人员掌握该技术，生产出符合规定条件的样品。

（二）技术资料的保密义务及分享规定
1、该项技术的所有权归B企业所有。

2、B企业允许A企业使用该项技术生产产品。在许可使用期间，B企业可以使用该专利技术。但B企业不得再许可除A企业以外的第三方使用该技术。

3、甲乙双方都赋有对该项技术的进行保密的义务。

（三）合同价款的支付
该项技术转让的总价款为X万元。甲方在合同签订10日后付清合同款。

从该份合同的内容来看，该份合同也是技术转让合同，但是是属于技术转让合同中的专利实施许可合同。从许可的方式来看，应属于排他实施许可合同。

作者单位：江苏省南京市江宁区地税局