上游17家能源企业涉嫌虚开被移送司法机关，下游受票企业如何防范税务行政、刑事风险

　　编者按：近日，山西省十七家能源公司涉嫌虚开增值税专用发票被查，累计对外虚开增值税销项发票额约18亿元，经税务机关检查确认走逃(失联)。税务机关已经对其下达《税务处理决定书》，并依法移送司法机关。此事或将引发数百家受票企业大规模协查，潜在的行政风险、刑事风险向现实转化。那么，受票企业主管税务机关收到《税收违法案件协查函》启动检查程序或者公安机关收到案件线索刑事立案后，受票企业该如何应对?

　　一、受票企业税务稽查应对要点

　　根据《税收征收管理法》、《税务稽查案件办理程序规定》及《税收违法案件发票协查管理办法(试行)》之规定，上游企业开具的发票被税务机关确认为虚开发票后，上游企业主管税务机关会给下游企业主管税务机关发《税收违法案件协查函》，下游企业主管税务机关收到《税收违法案件协查函》后，应当根据协查请求，依照法定权限和程序调查，并按照要求及期限回函。由此可知，一旦上游开票企业被税务机关认定为虚开，涉税风险将不仅仅限于上游开票企业自身，还会牵连同链条的下游受票企业，使其面临税务稽查。那么，被牵连的受票企业有哪些应对措施?

　　(一)《已证实虚开通知单》影响受票企业实体权利时具有可诉性

　　根据《税收违法案件发票协查管理办法(试行)》之规定，发票协查的委托方开具《已证实虚开通知单》的，受托方应当立案检查。由此可知，下游受票企业主管税务机关收到《已证实虚开通知单》后应当启动立案、检查、收集证据、核实证据等程序，没有经过前述法定程序的《已证实虚开通知单》仅能作为稽查立案的违法信息线索。

　　由此可见，《已证实虚开通知单》是税务机关办理虚开案件中各税务机关之间的协查材料，属于税务机关的内部文书。在没有对纳税人送达、也没有对纳税人产生实体权利义务影响时，一般不具有可诉性，但是实践中，部分税务案件以《已证实虚开通知单》为依据要求企业承担补缴税款、滞纳金等行政责任，则此时，《已证实虚开通知单》“对外付诸实施、实际影响相对人权利义务”，《已证实虚开通知单》直接对受票企业的权利义务产生了影响，其效力也超出了机关内部的范围，内部行政行为就会发生法律性质的改变，转变为可复议或可诉的行政行为，属于行政复议受案范围或行政诉讼受案范围。

　　(二)开票企业已证实虚开，受票企业并非一律按虚开处理

　　上游开票企业被认定为虚开后，下游受票企业不一定是虚开，下游受票企业取得发票的定性通常存在以下几种情形：

　　1、受票企业取得的发票为合规发票，正常抵扣进项税额

　　根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国税发[2014]39号)之规定，纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：一是纳税人向受票企业纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务;二是纳税人向受票企业纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据;三是纳税人按规定向受票企业纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。受票企业纳税人取得的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。

　　此种处理情形须证明存在真实的货物交易，受票企业抵扣税款不会造成国家税款的损失。

　　2、受票企业构成善意取得，不能抵扣进项，但无须被追缴罚款和滞纳金

　　根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]187号)之规定，构成“善意取得虚开增值税专用发票”必须满足以下法律要件：一是购货方与销售方存在真实的交易;二是销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票;三是专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符;四是没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的。受票企业纳税人善意取得虚开的增值税专用发票往往不能抵扣进行税额，已经抵扣的要做进项税额转出处理。

　　综上所述，受票企业要构成善意取得，需要证明购货方与销售方存在真实的交易、销售方使用的是其所在省的专用发票、发票注明信息与实际相符且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，则受票企业不以偷税或者骗取出口退税论处，不适用滞纳金和罚款的相关规定，并且如能够重新从销售方取得合法、有效专用发票的，进项税款还会被准予抵扣。

　　3、受票企业构成偷税，被税局追缴税款、滞纳金并处罚

　　根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[1997]134号)的规定，一、受票企业利用他人虚开的专用发票，向税务机关申报抵扣税款进行偷税的，应当依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税数额五倍以下的罚款;进项税金大于销项税金的，还应当调减其留抵的进项税额。利用虚开的专用发票进行骗取出口退税的，应当依法追缴税款，处以骗税数额五倍以下的罚款。

　　当开票企业被税局认定为虚开后，受票企业取得的发票被税局认定为偷税的，不但要补缴税款和罚款，情节严重的，还有可能受到刑事追责。因此，受票企业至少应当从交易真实性与主观善意两个方面向税务机关提交相关业务材料、情况说明。尤其《行政处罚法》中明确了：当事人有证据足以证明没有主观过错的不予行政处罚。在此背景下，受票企业更应当积极举证其不具有接受虚开发票的故意。

　　二、受票企业如何进行刑事抗辩

　　根据《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十五条之规定：公安机关接受涉嫌经济犯罪线索的报案、控告、举报、自动投案后，应当立即进行审查，并在七日以内决定是否立案;重大、疑难、复杂线索，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至三十日;特别重大、疑难、复杂或者跨区域性的线索，经上一级公安机关负责人批准，立案审查期限可以再延长三十日。

　　上述可知，当上游企业被税务机关依法移送司法机关后，上游司法机关会将线索传至下游，下游司法机关会根据线索依法启动立案调查程序，也许考虑到案情的复杂程度、波及范围、是否疑难等情况，立案时限或有不同，但调查程序是必经程序。而一旦司法机关介入，企业将直面涉税刑事责任，处理不当则风险直接爆发、难以挽回。那么，下游受票企业有哪些应对措施?

　　(一)公安侦查阶段企业应积极配合避免刑事风险加剧

　　根据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》之规定：公安机关立案侦查过程中，发现犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，已经立案的应当撤销案件;发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，已经立案的应当撤销案件。

　　由此可知，公安机关在立案侦查过程中，应当全面、客观地收集证据材料，调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，并对收集、调取的证据材料的真实性、合法性及证明力予以审查、核实。如果认为犯罪事实显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，或者不需要对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，公安机关有权作出撤销案件决定。

　　在公安机关立案侦查过程中，涉案企业应及时委托税务律师介入，通过梳理业务交易材料、会见犯罪嫌疑人等撰写专业意见，与公安机关沟通，争取案件向有利方向发展。

　　(二)检察院审查起诉阶段是企业有效抗辩的黄金阶段

　　根据《刑事诉讼法》之规定：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，检察院可以作出法定不起诉决定;对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出酌定不起诉决定;对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，人民检察院可以作出证据不足不起诉决定。

　　由此可见，检察院审查起诉阶段也是涉税刑事案件辩护的一大重点。在审查起诉阶段，律师可以看到完整的证据，能够作出准确的判断，起草专业的辩护观点，制定全面的辩护策略。在该阶段，律师可以通过开展如下多项工作，争取检察院作不起诉决定：

　　1、与检察官沟通、发表专业意见;

　　2、依法申请羁押必要性审查听证;

　　3、依法申请启动合规不起诉程序。

　　(三)法院审理阶段应采取适宜的辩护策略

　　根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法〔2018〕226号)规定，虚开的税款数额在5万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役;税款数额50万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑;税款数额250万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　但是，这并非意味着虚开税款250万元以上就一定会被判处十年以上有期徒刑的重刑。除挂靠经营、如实代开等不具备骗取国家税款主观目的、未造成国家税款损失后果的无罪辩护策略外，下游受票企业因经营不规范而确有虚开行为的，亦可以通过自首、补缴税款、认罪认罚等方式获取从宽处理。

　　总而言之，一旦上游开票企业被认定为虚开，将引发下游受票企业面临税务稽查、刑事侦查，带来虚开行政责任风险、刑事责任风险。对于体量越大的企业而言，被认定虚开的结果越难以承受，动辄数百万、数千万进项税转出、补税、滞纳金加罚款，甚至被移送公安追究刑事责任，因此在面临此问题时，纳税人应当及时寻求专业人士的帮助，争取在税务程序中争取更优的定性、阻断税务违法向刑事案件的转化。即便已经进入刑事司法程序，纳税人亦应当委托税务律师根据案件情况制定合理的辩护策略。