新《公司法》公司利润分配制度的革新与展望

　　2.若公司利润未先行补亏或提取法定公积金，股东是否必须返还所得利润?返还的范围如何确定?

　　若公司仅是未提取法定公积金，并不当然导致分配无效。多数法院认为“补亏→提取公积金→分配利润”的规定只是利润分配的程序性规定，公司的实际分配程序与规定不一致，如未提取法定公积金，并不必然导致分配决议无效。[18]法定公积金的提取可以嗣后补充。关键是看公司当时的盈余利润是否足以提取法定公积金。[19]也有法院在该问题上走得较远，认为公司必须预留了该部分费用，或后续实际补足了法定公积金，才能认定分配有效。[20]但我们认为此种观点会使得利润分配的合法性处于不稳定状态，利润分配的合法性应以决议作出时点的公司状态判断，若公司当时存在提取公积金的条件，则分配有效，股东无需返还。即便公司嗣后未执行，也应当追究董监高的赔偿责任，而不应要求股东返还。

　　返还范围应限制在违法分配的部分，而非一律全额返还。在公司未形成分配决议，股东私自从公司获得财产的情况下，法院一般要求股东全额返还。[21]审批决议方案是股东会的职权内容，在股东会通过分配方案之前，是否进行分配、分配多少均不确定，公司可分配利润不能直接等同于拟分配利润，故此种违法分配的场景下，要求股东全额返还较为合理。但在公司已存在分配决议的情况下，如因分配决议中未包含补亏、提取公积金等内容而导致违法分配，多数法院往往直接认定分配决议全部无效或要求股东全额返还，但此种观点未见合理。从规定文义看，股东返还的范围应局限于“违法分配的部分”，如未提取公积金的，股东返还的范围应是10%的公积金，而非全部。当然，理论上股东全额返还后，公司也可重新作出合法分配决议。但另一种现实可能是一旦股东返还，该利润就成为了公司的责任财产。在原分配决议作出后新出现的债权人，原本可能面临清偿不能的风险，却因股东的全额返还直接从公司获得清偿。实际造成股东以个人财产替公司清偿债务的结果，故限制返还范围对于保护股东合法收益权仍有必要。

　　3.若公司存在损失，负有赔偿责任的股东范围如何确定，董监高应承担何种形式的责任?

　　关于违法分配的责任承担， 新《公司法》仅规定股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。但未明晰两个重要问题：第一，“股东”的主体范围如何确定，是返还不能的股东，还是对分配方案投赞成票的股东，抑或是全体股东?第二，董监高的赔偿责任与股东的赔偿责任是何关系，也即董监高应承担何种责任?

　　试举以下简单案例进行说明：某公司往年存在高额负债，但未先行补亏，而是将当年度盈利直接分配。分配方案由D、E、F三位董事制作，A、B、C三位股东一致决议通过。A股东分得200万，B股东分得300万，C股东分得500万。后债权人诉请股东返还分配所得，直接向债权人清偿。A、B股东均全额返还，并支付资金占用利息，但C股东返还了100万后便返还不能，对于剩余400万元及利息损失，应当如何在股东A、B、C及董事D、E、F之间分配。

　　我们认为若股东A、B为善意，则不应对该损失承担责任;反之，则相反。一般情况下，股东A、B引发该损失产生的行为仅为决策行为，也即对分配方案投了赞成票。那么可能令人疑问的是如果董事因决策违法应承担赔偿责任，那么股东是否也应类推承担决策失误责任。对于该问题的回答应首先厘清股东承担责任的理论基础。分配方案先由董事会制定、通过后，再由股东会投票通过。同样是投票行为，董事在此过程中对公司负有信义义务，而股东可能不负有。理由在于股东是为自己的利益而投票，董事是为他人的利益而决策。[22]信义义务来源于委托关系，也即董事受托于股东处理公司事务，需尽心尽责，尽到与处理自己事务一样的注意义务。但股东不参与公司经营管理，仅为个人利益而投票，法律应尊重此种利已化选择，这也是为何比较法上，仅恶意股东需承担返还责任，善意股东无需承担决策责任的原因。当然，若控股股东已构成实质董事则另当别论。

　　由于股东返还利润的责任基础并非集体性决策失误，每个股东的返还及赔偿责任实际具有一定独立性。我国虽基于公司债权人保护立场，要求善意股东返还分配利润，但要求善意股东对其他股东的返还责任承担相互担保责任，似缺乏理论基础。但是，若股东知晓违法分配的事实仍然投赞成票，问题的性质就可能从决策失误转化为过错侵权，实质是股东滥用股东权利损害公司及公司债权人的利益，那么参照权利滥用规定，恶意股东就应当对公司损失承担赔偿责任。

　　董事D、E、F就该损失向公司债权人承担连带责任，向C股东追偿不能的部分，在董事内部以平均分配为原则。(1)就股东与董事之间的责任关系，在上述案例模型中，C股东已经诉讼、执行清偿不能，故董事直接获得了清偿顺位利益。那么仍有疑问的是，若C股东未经执行，公司债权人一并起诉的情况下，董事应当与股东承担连带责任还是仅承担补充赔偿责任。对此，我们认为公司的损失实际是C股东返还不能后的结果，故只有先对C股东进行执行，才能确定损失范围，从该角度而言，董事确实享有履行顺位利益，承担补充赔偿责任为宜。董事与股东之间基于不同的原因而担责，实际构成不真正连带债务关系。由于股东是实际得利人，故应当由股东承担终局性责任。董事承担责任后可向股东进行追偿。(2)就董事对债权人的责任形式，如前所述，董事责任系基于集体性决策失误而产生，故应先判断董事个人是否存在过错，董事可以商业判断规则作为免责抗辩。区分出有过错的董事后，有过错的董事之间因集体决策而相互形成连带关系。(3)就董事内部责任分配而言，以平均分配为原则，但若部分董事存在故意，则可根据董事主观恶性的不同调整责任比例。为符合司法经济原则，董事应先向股东追偿，追偿不能的部分，再相互追偿。由于董事内部追偿诉讼缺乏明确的请求权基础，也为避免董事二次诉讼遭受诉累，建议法院在公司债权人诉请董事赔偿的诉讼中一并确认内部分配比例，作为后续内部追偿的依据。

　　4.资本公积是否均可用于弥补公司亏损?

　　随着公司运作的复杂化，资本公积的内容日渐庞杂，从性质而言可大体分为两类。一类是企业在经营过程中取得的、导致所有者权益切实增长的实际收入(但在财务上不作为“收入”)，如传统的资本溢价，接受他人赠与，因债务重组而被豁免的债务。会计上的“收入”特指公司因经营活动获得的财产增加，前述财产非来源于经营活动，所以归入“资本公积”科目。另一类是因会计程序而引起的所有者权益的账面增长，如公司基于特定需要(如改制、合并等)进行资产评估时，因资产当下市值高于账面价值而产生的评估增值等，其特点是金额随着市场价上下波动，且只有在实际处分时才能确定增值部分能否实现。[23]

　　根据前述分类，我们认为只有第一类资本公积可用于补亏，第二类不可以。理由在于第一类财产曾切实进入公司，且其价值在进入公司时已确定。而第二类财产本质只是账面调整，并不存在真实的资产流入。更为重要的是，在公司实际处置此类财产之前，其能否实现盈余价值无法确定。一旦先行补亏而后续资产市值下跌，则实际等于不当释放了当年度的盈利额度，形成与违法分配近似的法律后果。故立法仍需进一步明确资本公积“有限补亏”的相关规制。

　　结语

　　本次公司法修订对于利润分配制度的上述调整，无疑具有激活公司资本、落实公司债权人保护原则、平衡股东与公司债权人利益等多方面积极意义。但正如前述分析，利润分配制度的核心问题和实务难点实际集中于违法分配的行为界定和责任承担。需肯定的是，本次修订过程中，立法者对于该两项问题均曾经或已经进行了一些立法层面的探索和创造性尝试。只是相关本土化规定的合理性似仍需进一步检验和考量，且可以预见的是，囿于现有制度供给不足、理论基础不明，因责任界定、分配引发的争议将会接连涌现。而作为前置性问题的是，立法似确有必要从实质分配角度对“违法分配行为”作出规范性界定，并以此为基础形成集决策、执行、追责为一体的利润分配约束机制。

　　注释

　　[1] 参见[德]格茨·怀克、可里斯蒂娜·温德比西勒: 《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第591页。

　　[2] 参见王保树主编:《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第255页。

　　[3] 参见赵亚辉：《资本公积补亏规制中的误解及其制度根源》，载《经济法论坛》第12卷。

　　[4] 比较法上，公司法违法分配时，只有受领时知悉或者应当知悉违法分配的股东才应当返还。德国法参见胡晓静、杨代雄：《德国商事公司法》，法律出版社2014年版，第38、90页;法国法参见罗结珍：《法国商法典(上册)》，北京大学出版社2015年版，第400页。

　　[5] 参见徐方亮：《公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析》，载《当代法学》2023年第5期。

　　[6] 参见徐方亮：《公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析》，载《当代法学》2023年第5期。

　　[7] 参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民再50号案。

　　[8] 参见河南省高级人民法院(2021)豫民再76号案。

　　[9] 参见云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院(2021)云26民终600号案。

　　[10] 参见最高人民法院(2016)最高法民申1065号案、参见江西省高级人民法院(2018)赣07民终4539号案。

　　[11] 参见江西省高级人民法院(2019)赣民终723号案。

　　[12] 参见贵州省高级人民法院(2019)黔民终563号案。

　　[13] 参见江苏省高级人民法院(2013)苏商终字第0136号案、浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第1999号案。

　　[14] 参见最高人民法院(2019)最高法民终145号案、重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00106号案。

　　[15] 参见最高人民法院(2014)民申字第1434号案、福建省高级人民法院(2020)闽民申340号案。

　　[16] 参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民申1388号案。

　　[17] 参见广东省江门市中级人民法院(2020)粤07民终1672号案。

　　[18] 参见安徽省高级人民法院(2019)皖民终950号案。

　　[19] 参见广东省惠州市中级人民法院(2020)粤13民终7383号案。

　　[20] 参见内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2021)内0402民初7809号案。

　　[21] 参见黑龙江省高级人民法院(2019)黑民终70号案。

　　[22] 参见徐方亮：《公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析》，载《当代法学》2023年第5期。

　　[23] 参见刘燕：《新<公司法>的资本公积补亏禁令评析》，载《中国法学》2006年第6期。