现行企业所得税法中股权投资所得的困惑

       为了更好地有效行使我国税收管辖权，最大限度地维护我国的税收利益，现行《企业所得税法》根据国际通行做法，选择了地域管辖权和居民管辖权相结合的双重管辖权标准，把纳税人分为居民企业和非居民企业，分别确定不同的纳税义务。居民企业承担全面纳税义务，就来源于我国境内、境外的全部所得纳税；非居民企业承担有限纳税义务，一般只就来源于我国境内的所得纳税，并且在划分居民企业和非居民企业采用“注册地标准”和“实际管理机构标准”的双重标准。

　　对于居民企业，现行《企业所得税法》定义为依照中国法律在中国境内成立或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业，而根据《企业所得税法实施条例》解释，上述所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。那么这样一来，诞生于上世纪末以及本世纪2003年初中国证监会取消对无异议函监管后的选择红筹方式上市的境外公司则会面临税务上的困惑，著名的如百度、网易、中移动、中国人寿等，根据现行《企业所得税法》的规定，在中国境外注册但实际管理控制机构在境内的红筹公司极有可能被认定为居民企业（以下简称境外居民企业）。

　　作为境外居民企业，这里引出来的两个问题：其一境外居民企业应当就其全球所得缴纳企业所得税；其二是非居民企业且在境内未设立机构场所的（以下简称非居民企业）投资于境外居民企业而获得的股息或股权转让所得如何征税？对于第一个问题，笔者暂且不谈（税法规定理应如此，至于征收成本的畸高并不在本文探讨之列），笔者重点剖析第二个问题：即非居民企业投资于境外居民企业所获股息是否征收预提所得税？非居民企业境外转让投资于境外居民企业之股权是否征收预提所得税？现以非居民企业投资于中国海外融资公司简要交易结构及税收流程图说明上述第二个问题。

非居民企业投资于中国海外融资公司简要交易结构及税收流程图

   　上图中，A为境内居民企业，B企业为通过“红筹上市”（或返程投资，是指境内公司将境内资产以换股等形式转移至在境外注册的公司，通过境外公司来持有境内资产或股权，然后以境外注册的公司名义上市）之境外公司，其拥有境内A企业全部控股权。B企业实际决策地即实际管理机构被认定在境内，符合企业所得税法第二条居民企业的定义。境外非居民企业或个人C持有B企业40%股权。A对B派发股息属于符合条件的居民企业之间权益性投资收益，免税。B对C派发股息属于企业所在地在境外被判定为源于境外的所得，免税。假设C持股A，则A派发C的股利被判定为源于境内所得，按10%预提所得税（或按协定税率征税）。C在境外将对B的股权转让给D因B企业所在地在境外被认定为源于境外所得，免税。假设C持股A，则C在境外将对A的股权转让给D因A企业所在地在境内被认定为源于境内所得，按10%预提所得税（或按协定税率征税）。

　　根据现行《企业所得税法》规定，非居民企业只就来源于我国境内的所得纳税，那么现在问题的根本在于上述股息及转让所得是否属“来源于我国境内的所得”？因为根据现行《企业所得税法》规定，对于非居民企业就来源于中国境内的所得缴纳10％的预提所得税（但对与我国签有避免双重征税和防止偷漏税的协定或安排则按协定规定的税率执行）。而非居民企业从境外居民企业取得的股息是否进行预提，取决于境外居民企业分派的股息是否确认为源于中国境内。对于所得来源于境内还是境外，《企业所得税法实施条例》根据所得的不同进行了细分，规定权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定而股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定。这样一来，由于境外居民企业注册地在境外，即上述被投资企业或分配所得的企业所在地在境外，毫无疑问地，上述非居民企业从境外居民企业所获股息或股权转让所得是无须缴纳企业所得税的。在这种情况下，国税函[2008]128号文件规定的“非居民企业从我国居民企业获得的股息将按照10%的税率征收预提所得税”是有瑕疵的。