明股实债的差额补足支出，可以税前扣除吗?

　　明股实债因可以优化融资方财务报表、避免占用授信额度，在资本密集型行业，尤其是房地产行业中备受青睐，然而由于其模糊了“债权”与“股权”的严格界限，给税务处理带来了一定的不确定性，其中关于融资方对投资人的差额补足支出能否在企业所得税扣除问题，实务中面临较大的征纳争议。

　　虽然《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2013年第41号，以下简称《41号公告》)规定，对同时满足五项条件的明股实债投资，被投资企业定期支付的利息支出(含保底利息、股息、固定利润等)、投资赎回差额可以作税前扣除，但是《41号公告》规定的五项条件较为严格，与实务中主要采用第三方赎回的交易模式相去甚远，适用范围存在较大的局限性。

　　第三方赎回的交易模式中，由被投资方实际控制人及其关联方(以下简称“融资方”)承担还本(回购)付息义务，融资方通常需承诺被投资企业的最低业绩，如果未达标的，则由其向投资方进行补足，且在融资结束时点以不低于成本价的价格回购投资方所持有股权，以此保证后者的投资收益，简化的交易流程如下：

　　对融资方的差额补足支出能否在其企业所得税扣除问题，笔者认为，根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条的规定，关键在于认定其支出是否与取得收入相关，税前扣除要求有赖于业务实质的认定。

　　融资方差额补足支出的业务实质，可以从担保支出和利息支出两个视角进行理解，具体分析如下：

　　01 从担保支出视角分析

　　投资方所提供资金的直接使用主体为被投资企业，通常认为后者是明股实债交易的真正借款人。

　　此时融资方向投资人提供的差额补足及股权回购承诺，属于为被投资企业借款行为提供的担保行为，其差额补足支出则为提供担保而发生的连带责任支出，未来需向被投资企业追索或转入资本公积处理，税前扣除主要存在债权损失和股权处置历史成本两种方式。

　　需要注意，如果以债权损失方式税前扣除的，根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》(国家税务总局公告2011年第25号)第四十五条规定，需举证其支出与经营相关、被投资企业无偿还能力等，税前扣除条件较为严格。而如果以股权处置历史成本税前扣除，亦需提供转入资本公积的出资协议、股东决议等其他证明资料。

　　02 从利息支出视角分析

　　融资方因存在暂时的资金缺口，无法向被投资企业提供足够的启动资金，因此寻求第三方代为出资，由后者代为向被投资企业提供股东投入，属于融资方为取得长期股权投资的借款行为。

　　而作为对价，融资方需让渡融资期间被投资企业分红收益，同时提供差额补足和不低于成本价回购股权的承诺，投资方在融资期间持有被投资企业股权，则可以视为一种股权让与担保的增信措施。

　　按此视角分析，根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》(国家税务总局公告2018年第28号)第九条规定，融资方需取得增值税发票作为其税前扣除凭证。

　　但由于投资方所提供资金的使用主体为被投资企业，此时需要注意通过条款约定等方式，证明属于投资方的代为出资行为，资金使用的实际受益主体仍为融资方，以证明双方存在真实的融资交易，避免被认定增值税发票虚开而无法作为税前扣除凭证的风险。

　　从上述分析中可以看到，明股实债因模糊了“债权”与“股权”的严格界限，不同的业务实质认定，其税务处理存在较大的差异，实务中需结合合同条款的具体约定，梳理合同各权利、义务主体，剖析业务实质，依据税收政策，作出合规的税务处理。

　　2018年1月份的文章——

“明股实债”如何征税?一文给你全梳理

　　假如，你的投资收益有1036万元，这部份的收益需要缴税吗?

　　往下看，就知道了

　　事情是这样的：2015年10月，宁波保税区A有限责任公司和B集团有限公司共同出资成立C投资管理有限公司，初始投资为1.2亿元。2016年1月，A公司新增出资2.7亿元，并与B集团签订《股权(增资部分)回购协议》，约定了回购时间和回购价格。

　　之后，A公司于2016年7月收回投资款，于是就有了1036万元的投资收益。

　　税务部门的意见

　　A公司的股权投资应认定为“明股实债”，是一种介于股权和债权之间的特殊投资结构，所以，应按债权利息所得进行税务处理。

　　尽管答复很权威，但还是引发了大家的思考：如果增值税如此判断，那么在所得税上，是否也就变成了不是按股息红利分配或股权转让所得而必须按利息所得进行处理?相关支出在C公司又能否作为利息费用列支?

　　进一步梳理

　　先说明一下“明股实债”，其实这是一个商业用语，并非一个法律概念。

　　因此，税法上没有明股实债的相关规定。不过，仍可根据现有的税法相关规定，来梳理本案例。

　　引用文件：中国证券投资基金业协会关于发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》的通知中对“名股实债”的定义，具体指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。

　　方案一：按“股权投资”征税

　　对股债混合的交易，税法上更恰当的概念应为“混合性投资”。企业同时符合下列五个条件的混合性投资，按照债权投资的实质来征收企业所得税：

　　被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息);

　　有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金;

　　投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;

　　投资企业不具有选举权和被选举权;

　　投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

　　引用文件：《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2013年第41号，简称“41号文”)

　　性质清晰，即按照债权投资来征税：

　　在债权(名义上为股权)持有期间，对于投资企业取得的利息(名义上为股息)，投资企业应将其确认为收入计入当期应纳税所得额，被投资企业则确认利息支出并进行税前扣除，此时可能还需考虑资本弱化对债资比的要求;

　　后续如果被投资企业回购相关股权，投资双方应将赎价与投资成本间的差额确认为债务重组损益并计入当期应纳税所得额。

　　法规中，对股债的判断除了回报，更多的是从参与经营管理的角度出发。而在实际的股权投资中，通过法律保护来降低风险的措施越来越多，单纯以财务保障来判断投资的股债风险较大。

　　方案二：“债权投资”征税

　　在增值税方面，相关的法律法规并未像41号文一样针对“明股实债”作出专门规定。一般理解，只要符合对增值税上“债”的界定，无论法律形式如何，都在增值税上作为债进行处理。

　　在相关规定中其实对按债权利息处理的所得做了两个不同的界定，其一是“保本”，也就是“合同中明确承诺到期本金可全部收回”，另一个则是“保息”，也就是收取“固定利润或保底利润”。

　　在实际操作中，对于上述规定其实并没有明确的指引，基本上是各地税务机关自行其事的判断。

　　引用文件1：36号文中与此相关的规定有两条：其一是持有金融商品期间的利息收入(保本收益、报酬、资金占用费、补偿金)应按贷款利息处理;其二是规定以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税，而贷款则是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。

　　引用文件2：财税[2016]140号第一条明确了36号文所称的“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。

　　实质重于形式

　　在税法上遵从“实质重于形式”的原则，这其实是一种更加反映经济实质的征税方式，理论上更加具有合理性。

　　从税法原理的角度，除特殊情形外，虽然所得税和流转税有不同的法律体系，但对同一应税行为的定性在立法上应有较为一致的考虑。

　　对于“明股实债”，企业所得税和增值税存在双重标准，这也就非常有可能出现上述企业所得税按“股权投资”征税，但增值税按“债权投资”征税的现象。

　　来源：正坤财税 2018.1.5