论合伙财产份额的转让——《民法典》第974条解析

　　一、问题的提出

　　《民法典》合同编第二十七章专章规定了“合伙合同”，以规范那些作为非法人组织之外的松散性合伙关系。作为合同，其一般应适用合同法基本原理与规则。同时，因合伙合同形成的合伙具有了一定的组织性甚至团体性，有关规定有一种类似于合伙企业和《民法典》关于非法人组织的要求，相应规则的解释具有类似于组织法或团体法的倾向。

　　其中，《民法典》第974条关于“合伙人向合伙人以外的人转让财产份额”的规定，就是典型的“合伙合同”中的“组织性或团体性”问题。从规范性质观察，其系行为规范，以规范合伙人向合伙人以外的第三人转让其全部或部分财产份额之行为为目的;同时，该条又是裁判规范，裁判者须以此判断合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的行为效力及后果。那么，作为裁判者，如何适用该条，值得探讨。

　　对该条的解释和运用，既不能简单地按照合同法原理，也不能简单地认为该条就是组织法或团体法的问题，而须基于合伙合同的“合同性”及因合伙合同形成的合伙的“组织性”进行。

　　二、合伙财产份额及其性质

　　(一)关于合伙财产份额的认识

　　关于什么是合伙财产份额，《民法典》合同编合伙合同章并未明确，仅在第974条出现了相应字眼，即合伙人的全部或部分财产份额。

　　从文义上看，合伙人的财产份额是指各合伙人对于合伙财产的应有部分，即合伙人在合伙财产的所持份额，类似于公司法上的股东在公司所占的股份份额。但是，在合伙合同中，合伙人的出资没有股份的概念或要求，即使称之为股份，也仅系一便宜用法：意指各合伙人对于合伙财产和负债所分享或分担之比例或一定权数。[1]也就是说，此处所说的合伙财产份额其实并不能与公司法中所称股份或股权相提并论，正如本文下面即将展开的讨论那样，它们完全是两个不同的概念。

　　合伙是认可合伙人作为个人的对外地位的同时，也仍然在一定程度上体现其作为团体的存在的一种复合体。作为该复合体反映的合伙财产在作为各个个体的存在同时，也有着作为统一整体存在的一面，所以各合伙人在拥有共有合伙财产中的各物的同时，也拥有概括性财产上份额。[2]这种概括性的财产份额，既包括积极的财产份额，也包括消极的财产份额，后者指相应债务。[3]

　　原则上，合伙人的合伙份额是按照各合伙人的出资比例而定的，但合伙人的财产份额不同于合伙人的出资额。后者是合伙人按照合伙协议向合伙提供的出资额(《民法典》第968条)，构成合伙成立后的初始财产，可以但不是唯一确定合伙人财产份额的比例基础。[4]而且，该出资的含义非常广泛，既可以是现金、实物等可以予以评估的财产，也可以是人力、信用等无法评估，但对于促进合伙共同事业发展具有价值并为合伙人认可的，均可以构成第968条所谓的“出资”。[5]因此，合伙份额的转让并非合伙人出资额的转让，原合伙人出资金额在转让合伙份额时已经不具有任何实质意义。[6]

　　同时，合伙份额与合伙财产也是两个完全不同的概念。前者是“合伙人在合伙企业中依照出资额或者合伙协议约定的比例分配利益、承担亏损的份额，代表合伙人的资格，具有身份特征，其归属主体是合伙人本身。”后者“具有财产特征，归属主体是整个合伙或全体合伙人，并不是某个具体的合伙人。”[7]

　　(二)合伙财产份额的性质

　　合伙份额反映了作为合伙合同当事人的合伙人之间的权利义务关系。

　　一般认为，如公司股份那般，合伙份额反映了作为出资人的合伙人与合伙之间的关系。但与公司股份不同的是，由合伙合同关系决定，合伙份额是与合伙人的地位紧紧联系在一起的，是作为合伙人之间主体结合的必然结果，本质上仅系各合伙人对合伙财产隐存的计算比例，即未来可能的收益或亏损分配的依据。而且更为重要的是，它一般不允许与合伙人的地位相分离加以处分。[8]这是因为，在合伙合同关系中，合伙人共同为合伙财产的主体，各财产之处分，惟透过合伙人身份的变化，而无直接处分的余地。合伙合同中合伙份额的处分，非谓对于各财产的应有部分，乃指基于为合伙人之地位对于合伙财产全体所有财产的地位而言。

　　合伙的非主体性，使得合伙份额所体现的合伙人权利与义务主要是针对其他合伙人而言，而非针对合伙，同时因合伙的性质而使合伙人连带地对合伙债权人承担责任。在这个意义上，如果合伙人转让合伙份额，其实质是合伙人的变动，而非合伙份额的简单转让，从而引起合伙关系的实质变化，导致原合伙关系的消灭与新合伙关系的产生。一般国家和地区民法都禁止与合伙人地位分离而仅为自己财产的合伙份额处分。

　　公司股份尽管与股东的地位相连，但其是股东与作为独立主体的公司之间关系的反映，非股东与股东之间关系的体现，股东惟在公司依法成立之后因公司这个主体产生相互之间的股东关系。亦即，公司股份所体现的股东权利与义务是针对公司的，而不是针对其他股东的，且其不因公司的债务而对公司债权人负责。股东转让股份尽管会导致股东的变动，但对于公司而言，仅仅是股份的转让而已，丝毫不影响公司本身。申言之，在公司法范畴中，股份是独立于股东的财产，股份的转让并不会导致公司财产及公司人格的变化。即使在人合性较强的有限公司之中，股权的本质仍是财产性的，其所谓人身属性是一种因“股权的财产价值与目的衍生”，并非因其所谓人身属性而派生出财产性。[9]

　　可以这样认为，合伙份额是因合伙人的身份而存在，股权则是因股东出资而存在，合伙份额的转让是因合伙人的变更导致财产权的转让，股权的转让则是因财产权的转让而导致股东的变更。基于此，对于有限责任公司的股权转让，一般国家和地区公司法都是在自由转让原则下设置些许限制，仅以有限度维系股东之间的信任为足。对于合伙份额的转让，各个国家和地区民法典或合伙法均予以严格限制，甚至是禁止。

　　对于合伙财产份额的性质，我国司法实践中有两种认识。

　　一是从合伙份额本身，即其财产属性与人身属性角度。在广东省高级人民法院(2017)粵民申9026号民事裁定书中，法院认为，“合伙财产份额相比一般财产利益有其特殊性。一方面，合伙财产份额作为合伙人向合伙企业出资的对价，具有财产属性;另一方面，合伙财产份额是合伙人在合伙企业中保持合伙人身份资格的前提。因此，合伙财产份额既涉及合伙人的财产利益又涉及其在合伙企业中的身份利益。相应地，合伙财产份额的转让不仅涉及合伙人个人的财产利益，而且可能会通过影响合伙人在合伙企业中的身份利益，而对合伙企业的人身信赖基础产生间接影响。具体而言，在将合伙企业财产份额对外转让的情形下，如果允许受让人在未经其他合伙人一致同意的情形下，因取得合伙财产份额而成为新合伙人，将可能破坏合伙企业内合伙人之间的信赖关系。”

　　二是从合伙人的变动角度。在江苏省盐城市中级人民法院(2019)民终3789号民事判决书中，法院认为，“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙体中的财产份额，将导致该合伙人退伙或者新合伙人入伙，会影响合伙体的稳定。”本案法院如此说理的依据是从入伙的角度进行的，其法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第51条规定，即：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理;书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”严格来讲，合伙份额的转让与入伙、退伙是不同的法律制度，其功能不同，仅在结果上有相同之处。[10]

　　在这两种认识中，前者是将合伙财产及合伙人因此享有的份额独立化，即努力通过其独立化而使合伙份额的转让被视作一种财产的让与，而尽量使其与合伙人的身份分离，其实质是如有限责任公司股权转让那般。后者的实质是将合伙份额视为依附于合伙人的“份额”，即视其为不可与合伙人地位相分离的财产，故合伙份额的转让是合伙人的变动问题。[11]

　　从合伙份额转让的结果来看，以上两种不同的认识都是一样的，即份额得以转让，合伙人发生变动。但从合伙合同角度观察，后者的认识更为符合“合伙合同”的意义。合同更重视当事人的存在，团体才逐渐重视财产的意义。[12]如果从纯粹的合同角度，合伙份额是合伙人地位的表现，[13]其仅是依附于合伙人并与合伙人地位不可分的潜在财产。

　　所以，最高人民法院明确将合伙合同中的合伙份额视为与合伙人地位不可分离的存在，认为：“合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额，表面上看属于合伙人处分其合伙份额的行为，实质上涉及合伙合同主体变更，直接影响着合伙合同存续，属于影响合伙稳定的重大事项。”[14]

　　(三)关于合伙份额的确定

　　对于合伙人合伙财产份额的确定，《民法典》未作明确规定，其第972条关于“合伙利润分配与亏损承担”的规定，可以作为合伙人合伙份额确定的基础。

　　依第972条，原则上，除了合伙合同另有约定外，合伙人的合伙份额是按照各合伙人的出资比例确定的。也就是说，关于合伙人在合伙中的份额，有约定的，依约定;[15]无约定的，按照出资比例而定。[16]无法确定出资比例的，依平均原则。[17]对于以劳务和信用出资的合伙人的合伙份额，则采有约定依约定，无约定依合伙人平均出资额而定的规则。

　　同时，在具体个案中，基于合伙利益共享与亏损共担原则，以及全体合伙人有钱出钱、有力出力的合伙状况，应在保护所有合伙人利益的考量之下，不宜简单地按照出资比例，而须结合合伙实际情况，合理地确定合伙人在合伙中的应有份额。[18]

　　三、《民法典》第974条关于合伙份额转让的立法例及构成

　　(一)立法例

　　世界各国和地区关于合伙份额能否及如何自由处分，有不同的立法例。

　　古罗马法认为，合伙财产上份额与普通的共有份额是一样的，对其可以自由处分。到了中世纪，“西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊—罗马的合伙概念”，[19]由此使得合伙突破了内部的意义，其不仅是合伙内部的问题，还涉及合伙外部的关系。亦即，合伙既关系合伙整体性(共同共有)，也关系作为联合的合伙的债权人利益。因此，许多国家和地区的立法禁止自由处分。

　　对此，主要有三种立法例：

　　第一种做法是完全禁止处分，其典型是德国。《德国民法典》第719条第1款规定：“合伙人不得处分自己对合伙财产和对属于此种范畴之各个物的应有部分;合伙人无权请求分割。”

　　第二种做法是凡合伙人处分其份额，均须经过其他合伙人的全体同意，其典型是奥地利。《奥地利普通民法典》第1182条第1款第2句规定：“各合伙人未经其他合伙人全体之同意，不得处分其合伙股份。”

　　第三种做法是除非合伙合同另有约定，合伙人对外转让份额须经其他所有合伙人一致同意，对内则可自由为之，其典型是我国台湾地区。其“民法”第683条规定：“合伙人非经他合伙人全体之同意，不得将自己之股份转让于第三人。但转让于他合伙人者，不在此限。”

　　此三种立法例与其设想的合伙合同模型有关。《德国民法典》中的合伙合同接近于古典合伙，作为联合体，本身不具有权利能力，是严格建立在人的基础上，其没有“团体章程”，仅需要一个不拘形式的合同，每个合伙人对联合体都有很重要的意义。[20]既如此，则合伙人个人的身份直接决定着合伙的存续，故其立法完全禁止合伙人处分其合伙份额。我国台湾地区“民法”的合伙合同则较为重视团体性，[21]团体性意味着应当为团体成员的退出留出一个通道，并基于合伙合同形成的合伙团体性的人合性价值，严格限制合伙人对其合伙份额的转让。如此既可鼓励投资，又可不因合伙人的退出而使发展起来的合伙事业中断。由于深受自然法学思想的影响，《奥地利民法典》一方面以古典合伙为原型，同时也认识到了合伙内部的自由价值，故允许合伙人在其他合伙人全体同意之时，可以转让其份额，其实质是尊重合伙自治。

　　从《民法典》第974条规定上看，我国民法也采取了较为严格的限制转让立法体例，但其仅规定了向第三人转让合伙份额的严格限制问题，没有进一步明确合伙内部如何转让。

　　从整体观察，我国《民法典》规定的合伙合同更多地接近古典合伙模式，与我国台湾地区“民法”关于合伙合同较多体现其团体性的模式有很大不同。可以说，《民法典》一方面希望突出合伙合同作为合同应有的基本属性，强调合伙合同的债权债务关系;另一方面也不希望因合伙份额的禁止转让导致合伙的中断而影响合伙团体功能的发挥。

　　一般地，如果强调合伙合同的契约属性，作为当事人之一的合伙人是不能通过转让其合伙份额而退出合同的，因为其结果只能是合伙合同的终止。如果强调因合伙合同形成的合伙的团体属性，作为成员之一的合伙人可以通过份额转让退出合伙，因为其结果仅是某个合伙人退出，新的合伙人加入，仍然可以维系因合伙合同形成的合伙存续。

　　不过，强调合伙合同契约的属性或因此形成的合伙的团体属性并设计不同的制度，也仅是立法技术问题，二者之间并无优劣之分。禁止合伙人转让合伙份额并不意味着全体合伙人不可以通过一致同意的方式终止合伙，并进而成立新的合伙;同样，允许合伙人受限地转让合伙份额也只是通过立法技术使得某合伙人以转让份额的方式退出，从而在一定意义上消灭了原合伙关系，原合伙的存在只是一种形式上的继续。

　　我国《民法典》在强调合伙合同的契约属性基调之下，在少许条款特别是第974条规定了因合伙合同形成的合伙的团体性，[22]其意义在于，合伙合同当事人可以通过受限的合伙份额转让方式继续维系合伙事业，以促使那些松散的合伙关系能够发展成为较为紧密且正式建制的合伙，为其通向合伙企业甚至公司企业的道路奠定“从人到资本的转变”基础。

　　(二)《民法典》第974条的构成

　　1.合伙人向第三人转让其财产份额的，须经其他合伙人一致同意

　　第一，合伙人在经其他全体合伙人一致同意的情形下，是可以向第三人转让财产份额的。亦即，在我国，合伙份额可以转让，只是转让要求较高，必须经其他合伙人全体同意。其法理不仅在于合伙合同的契约性导致的合伙人相互之间的当事人价值，也在于合伙合同作为共同行为的全体合伙人的意思自治。因此形成的合伙通常被认为系典型的人合性组合，合伙人之间具有强烈的人身信任关系。

　　而且，合伙份额体现的是合伙人对合伙财产的应有份额，即“潜在应有部分”，依其性质原不得处分。[23]但为鼓励投资，既为投资人提供更多投资退出渠道，为其他投资人通过受让而进行投资提供方便，也为维系合伙的存续，促进合伙事业的发展之需要，第974条规定可以由其他合伙人全体一致同意情形下转让和受让合伙份额。

　　该条所称“其他合伙人”不包括转让合伙份额的合伙人所不知道的实际出资人与隐名合伙人。现实生活中，因各种原因，存在诸多实际出资人或隐名合伙人。如果转让合伙份额的合伙人不知该实际出资人的存在，或者即使知道，但不为自己和其他合伙人认可为合伙人的，[24]则仅须显名合伙人同意即可。[25]对于隐名合伙，《民法典》未作规定。依隐名合伙规则，[26]隐名合伙人仅构成显名合伙人下的出资人，并非一般合伙意义上的合伙人，其对外不显名，即对于显名合伙人的其他合伙人而言，该隐名合伙人并非合伙人。[27]故对于转让合伙份额的合伙人转让其合伙份额，挂在显名合伙人名下的隐名合伙人没有同意权。[28]

　　同时，这里所称的“第三人”，既包括合伙人之外的一般第三人，也包括合伙人的配偶与子女。一般情形下，合伙人是指签订合伙合同的当事人。但在实践中，也存在一些没有在合伙合同上签字，但因为夫妻关系或父子关系而参与合伙事务，甚至担当合伙执行人的人员。这时，这些没有在合伙合同上签字的配偶或子女就可能被确认为合伙人而承担相应的合伙责任。[29]那么，其所称“第三人”就不包括此种情形，即这些人应被视为合伙人而须经其同意。

　　第二，合伙人转让的财产份额，既可以是全部份额，也可以是部分份额，但均须其他合伙人一致同意。在全部转让情形，原合伙人退出合伙，新合伙人加入合伙。在部分转让情形，转让人并未退出合伙，受让人加入合伙。也就是说，合伙人向第三人转让其财产份额，在经其他合伙人全体同意的情况下，构成新合伙人入伙的问题。

　　当然，合伙人转让的财产份额可以不包括转让前合伙人应当享有的合伙分红或利润，转让合同中对此作出明确规定即可。[30]

　　第三，关于“须经其他全体合伙人一致同意”的时间、方式，第974条没有规定。与公司股份不同，合伙份额从其性质上不宜转让，第974条规定的意旨并非鼓励转让，仅在于为合伙人提供一个退出通道，故作了十分严格的限制规定，即“非经其他全体合伙人一致同意”，不得转让。无论是时间还是方式，均应由其他合伙人自由确定。如果其中一个合伙人对此不作明确答复，或者明确不同意，均产生不能转让的效果，不存在如《公司法》第71条关于股权对外转让被通知股东逾期不答复视为同意等的问题，法律对此无须作进一步规定。

　　当然，实践中也会出现这样的情形，即转让未经其他合伙人明确同意，但在受让人以合伙人身份出现并持续参与管理而其他合伙人未明确反对，或者在相当长时间内没有提出异议时，可以视为同意转让。[31]

　　合伙人转让其合伙财产份额直接关系其他合伙人的切身利益，如果有合伙人对于向第三人转让合伙份额提出明确的反对意见，即使其他合伙人同意，甚至合伙已向被转让方发放合伙分红，该转让也是无效的，[32]被转让人所得合伙分红构成不当得利。[33]

　　2.合伙合同可以对合伙人向第三人转让其财产份额作出另行规定

　　合伙人向第三人转让其财产份额的，须经其他合伙人一致同意的前提是合伙合同没有约定。如果合伙合同对此另有约定的，从其约定。

　　首先，合伙合同可以约定禁止转让合伙份额于第三人，但如果事后其他合伙人全体同意转让的，则可以转让。[34]易言之，如果合伙合同禁止转让合伙份额，则除非事后其他全体合伙人一致同意，合伙人不得向第三人转让其合伙份额。

　　其次，合伙合同能否规定合伙份额转让于第三人仅需多数决(包括资本多数决和人头多数决)。如仅从第974条文义来看，合伙合同是可以作出如此规定的，即：“全体合伙人可以在合伙合同中对合伙人的财产份额转让作出特别规定，如约定经过2/3的合伙人同意即可转让合伙财产的份额。”[35]但该认识是值得商榷的。前已述及，由合伙及合伙份额性质决定，合伙份额原不能转让，只有在其他合伙人全体同意的情形下方可转让。此规定表明，合伙份额转让于第三人，只能是其他合伙人全体一致同意，故合伙合同不能规定合伙份额转让仅需多数决，否则为无效规定。

　　易言之，本条所规定的“合伙合同另有约定”仅是指合伙份额能否禁止转让，如果有此规定，则合伙份额不得转让;而不包括合伙份额转让的表决数额要求。探其法理，在于合伙份额的转让关系每个合伙人(不论其出资或出力多少)切身利益，每个合作伙伴都应当是自己信任或至少不反对的。如果允许合伙合同约定合伙份额转让仅需多数决，则意味着在不经少数合伙人同意的情况下，合伙人之外的第三人可以成为合伙人。显然，这是有悖合伙合同法秩序的。因此，对于第974条之“除合伙合同另有约定外”的规定，应从该条规定的目的角度进行解释。[36]