（2019）桂刑终279号 徐某朋、谭某鸿、梁某强等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事裁定书

　　发文机关：广西壮族自治区高级人民法院

　　发文字号：（2019）桂刑终279号

　　发文日期：2019-12-03

广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定书
（2019）桂刑终279号

　　原公诉机关：广西壮族自治区南宁市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）：徐某朋，男，1987年12月4日出生于河北省邢台市，汉族，初中文化，住河北省邢台市威县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票，于2017年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押在南宁市第一看守所。

　　上诉人（原审被告人）：谭某鸿，女，1990年4月16日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，大专文化，无业，户籍地广西壮族自治区藤县，捕前暂住南宁市青秀区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年11月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

　　辩护人：瞿德战，广西瀛潘律师律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）：梁某强，男，1987年10月29日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，初中文化，无业，住扶绥县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年12月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

　　原审被告人：徐某辉，男，1983年4月16日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省临海市，捕前暂住南宁市青秀区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年11月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人徐某辉犯虚开增值税专用发票罪、持有伪造的发票罪，原审被告人谭某鸿、梁某强犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年12月13日作出（2016）桂01刑初73号刑事判决。原审被告人徐某辉、谭某鸿、梁某强不服，向本院提起上诉。本院审理后于2018年6月25日作出（2018）桂刑终18号刑事裁定，裁定撤销原判，发回南宁市中级人民法院重新审判。因原审被告人徐某朋被抓获并侦查完毕，南宁市人民检察院又以南市检刑诉〔2018〕37号起诉书指控原审被告人徐某朋犯虚开增值税专用发票罪，于2018年5月11日向南宁市中级人民法院提起公诉。南宁市中级人民法院另行组成合议庭，对两案并案审理，于2019年7月22日作出（2018）桂01刑初41号刑事判决。原审被告人徐某朋、谭某鸿、梁某强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄素卿出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐某朋、谭某鸿、梁某强，原审被告人徐某辉及谭某鸿的辩护人瞿德战到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定，2015年1月至11月，被告人徐某朋与徐某辉共谋，由徐某辉注册公司用于虚开增值税专用发票，负责做账和公司进项票的认证抵扣，徐某朋负责联系需要虚开增值税专用发票的下家和购进进项票。徐某辉、徐某朋为牟取非法利益，明知广西南宁虹大达商贸有限公司、南宁市苏某商贸有限公司、广西南宁市岭安商贸有限公司、广西琅京贸易有限责任公司、广西丰义华物资有限责任公司、南宁市万域商贸有限公司、南宁市达子商贸有限公司、广西南宁市达势利商贸有限公司、南宁市瀚迪贸易有限公司、广西南宁市煤秧商贸有限公司、广西立发贸易有限责任公司、南宁市帝航瑞商贸有限公司、广西潮裕罗物资有限责任公司等十三家公司与他人的公司间没有发生真实业务的情况下，通过向他人支付开票费，虚构资金交易情况的方式，从他人公司处取得进项增值税专用发票，再用上述公司对外虚开销项增值税专用发票，收取开票费，从中赚取差价获利。经鉴定，上述十三家公司共取得增值税专用发票4747份，发票金额847187181.8元，税额144021821.6元，价税合计991209003.4元;开出增值税专用发票7267份，发票金额705261967.5元，税额119894534.4元，价税合计825156501.9元。其中，被告人徐某辉、徐某朋为取得进项增值税专用发票，与被告人梁某强共谋，在虹大达等公司与扶绥新宁海螺水泥有限公司、黔西南州发展资源开发有限公司之间没有真实业务的情况下，通过支付开票费，虚构资金交易情况的方式，通过梁某强取得了进项增值税专用发票17份，发票金额8869138.68元，税额1507753.57元，价税合计10376892.25元。

　　被告人徐某辉、徐某朋为收取开票费获利，应被告人谭某鸿要求，在南宁市苏某商贸有限公司等公司与南宁雀顺金属制品有限公司等公司间没有发生真实业务的情况下，虚构资金交易情况，为雀顺等公司开具销项增值税专用发票842份，发票金额81330907.61元，税额13826252.39元，价税合计95,157,160元。

　　此外，2013年11月至2015年12月，被告人徐某朋还使用与上述公司同样的方式，利用其实际控制的广西南宁利某商贸有限公司（以下简称利某公司）为他人虚开增值税专用发票。共取得增值税专用发票293份，发票金额39678722.7元，税额6745383元，价税合计46424105.7元;开出增值税专用发票494份，发票金额40479301.4元，税额6881481.3元，价税合计47360782.7元。

　　被告人谭某鸿为取得进项增值税专用发票，与被告人梁某强共谋，在利某等公司与海螺等公司间没有发生真实业务的情况下，通过支付开票费，虚构资金交易情况的方式，通过梁某强取得了进项增值税专用发票44份，发票金额20807098.33元，税额3537206.67元，价税合计24344305元。

　　2015年11月26日，南宁市公安局对位于南宁市青秀区荣和中央公园6栋606房采取查处行动时，从被告人徐某辉处扣押到8458份空白的广西、湖北等地的增值税专用发票。经南宁市国税局鉴定，以上发票均为非法印制的假发票。

　　原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押照片，涉案的十四家公司的银行账户流水清单，关于《关于徐某辉团伙虚开增值税专用发票案的协查函》的回函、发票明细表，利某公司取得扶绥海螺水泥公司进项发票明细表、IC卡授权委托函、销发系统领用申请表，上海衡众贸易有限公司虚开增值税专用发票案材料、增值税专用发票复印件、刑事判决书，徐某辉、谭某鸿开票记录表格、发票明细表，扣押的增值税发票原件，工商登记资料，扶绥新宁海螺水泥有限责任公司出具情况说明，证人陈某、王某、梁某1、梁某2、邓某、韦某、徐某、莫某1、莫某2、李某的证言，电子数据检查笔录，从徐某辉、梁某强手机提取的徐某辉与徐某朋、韦某、梁某强、谭某鸿，梁某强与谭某鸿语音聊天音频及相关图片，开具增值税专用发票明细表，南宁市国家税务局的发票鉴定证明，司法鉴定意见书，被告人徐某辉、徐某朋、谭某鸿、梁某强的供述及辩解等。

　　原判认为，被告人徐某辉、徐某朋、谭某鸿、梁某强违反增值税专用发票的管理规定，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，四被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。徐某辉明知是伪造的发票而持有，数量巨大，其行为已构成持有伪造的发票罪。徐某辉一人犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，徐某辉、徐某朋、谭某鸿、梁某强均起主要作用，是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。徐某辉、谭某鸿、梁某强归案后能基本如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。徐某辉、徐某朋当庭认罪，可以酌情从轻处罚。从徐某辉、谭某鸿、梁某强处扣押的手机六部及徐某辉员工处扣押的印章六十八枚，经查，系供犯罪所用的财物，依法应当予以没收。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百一十条之一、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：1.被告人徐某辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元;犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币五十三万元。2.被告人徐某朋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。3.被告人谭某鸿犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。4.被告人梁某强犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。5.公安机关扣押的作案工具手机六部、印章六十八枚，依法予以没收。

　　徐某朋上诉称，1.一审判决认定“2015年1月至11月，被告人徐某朋与徐某辉共谋”实施虚开增值税专用发票等事实与客观事实不符;2.徐某朋不应对所有公司的开票总额承担担刑事责任，徐某朋不应对所有公司的开票总额承担刑事责任，更不能将其作为共同犯罪的主犯来予以认定。3.徐某朋并未实际控制利某公司，不应对利某公司虚开增值税发票承担刑事责任。4.原判量刑过重。请求二审法院依法撤销广西南宁市中级人民法院（2018）桂01刑初41号刑事判决书第二项判决，依法改判，给予上诉人较轻的刑事处罚。

　　谭某鸿上诉称，其只是黄昆宁的员工，没有控制涉案公司，没有联系客户，也没有分过利润，是从犯，其不是主犯，原判量刑过重。

　　谭某鸿辩护人提出，原判认定谭某鸿故意虚开增值税专用发票的证据不足，请求二审改判谭某鸿无罪。

　　梁某强上诉称，与梁某强相关的61份增值税专用发票均存在真实的贸易基础，不符合虚开增值税专用发票的情形：梁某强没有骗取国家税款的目的，其行为没有造成国家税款损失，也没有与他人共谋帮助他人虚开。请求二审法院查明事实，依法改判。

　　广西壮族自治区人民检察院出庭意见为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人的辩解意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明的事实和证据与一审相同。

　　针对上诉人及辩护人的意见，本院综合评判如下：

　　1.对于徐某朋提出，一审判决认定其与徐某辉共谋实施虚开增值税专用发票及虚开数额等事实与客观事实不符的问题。经查，原判认定徐某朋伙同徐某辉共谋虚开增值税专用发票牟利，双方分工合作的事实不仅有徐某辉的供述，还有同案人梁某强、谭某的供述及相关证人证言、增值税发票等书证印证。在案的公安机关依法提取的手机电子数据表明，在徐某朋、徐某辉两人的语音对话中，徐某朋询问徐某辉关于苏某、达子等公司还能开票的数额，该对话内容也经徐某辉确认属实，且与徐某辉手机中保存的徐某朋向吴润成账户转账截图，徐某辉与徐某朋之间的微信聊天截图相印证，能够证明徐某朋参与了徐某辉公司的开票过程。现有证据已形成完整的证据链条，足以认定徐某辉与徐某朋存在共谋虚开增值税专用发票的行为，且互有分工、互相配合，均是主犯，两人均应对共同参与部分的数额负责。结合在案的增值税发票电子数据、国税局出具的从税务系统导出的涉案公司数据、鉴定意见等证据，能够认定徐某朋利用虹大达等13家公司虚开增值税专用发票的税款数额已达到并远远超出虚开增值税专用发票罪虚开税款数额巨大的量刑起点。徐某朋的该上诉意见不能成立。

　　2.对于上诉人徐某朋提出徐某朋没有控制利某公司，不应对利某公司虚开数额负责的意见。经查，在案有同案犯谭某所作供述“利某公司”是徐某朋实际控制，这个公司的印章、税控盘、公司账户网银都在徐某朋租的科德五金机电城办公室内，其去过科德五金机电城，见过徐某朋交代他的女员工拿这些东西出去办事，与同案犯梁某强所作供述“听谭某鸿说过利某公司是徐某朋实际控制，谭某鸿说过利某公司是徐某朋给她的，也说过徐某朋是她老板。其在一次吃饭的时候问过徐某朋，利某公司是他控制的吗，徐某朋说是啊，其每个月和利某商贸公司的对账都是和谭某鸿对”的供述相互印证，并与证人梁某1所作“其和徐某辉一起经常去徐某朋位于科德五金机电城的办公室，其在徐某朋办公室见到过一男一女，应该是帮徐某朋开票的”证言相互印证，提取的书证反映相应的徐某朋账户、梁某强账户、利某公司账户、利某公司法人石吉平账户、海螺水泥公司账户等账户之间存在大量的资金往来。在案证据足以认定利某公司是由徐某朋控制并实际参与公司开票行为，其应对利某公司虚开发票数额负责。

　　3.关于上诉人谭某鸿的辩护人提出谭某鸿辩护人提出，原判认定谭某鸿故意虚开增值税专用发票的证据不足及上诉人谭某鸿其是从犯，原判量刑过重的问题。对于谭某鸿提出其只是黄昆宁的员工，没有控制涉案公司，没有联系客户，也没有分过利润，是从犯的辩解及辩护意见。经查，谭某鸿的多次稳定供述证实其主观上认识到自己从事虚开增值税专用发票，客观上也直接参与了虚开行为，从其供述及与同案人的语音聊天记录来看，其参与的时间久、范围广、程度深，其亦曾供述到其从徐某辉等人处取得虚开的发票后会在原开票费基础上再加价交给黄昆宁，其因此而获利，并非其所辩称的仅是从黄昆宁处领取工资。结合现有证据能够认定谭某鸿虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，且系共同犯罪的主犯。谭某鸿及其辩护人的意见理据不足，不予采信。

　　4.关于被告人梁某强是否构成犯罪的问题。对于梁某强提出受票公司与海螺水泥公司存在真实水泥交易，梁某强并无开票资质，其主观上没有骗取国家税款，不构成犯罪的辩解及辩护意见。经查，梁某强与徐某辉等人共谋获取海螺水泥公司发票的具体操作是先将钱某给受票公司，受票公司再转给海螺水泥公司，而后海螺水泥公司出货，其提出水泥交给第三方莫某1、莫某2等人转售给不需要发票的散户，售出资金由莫某1等人转到其个人账户，完成了资金回流，梁某强将取得的发票交给徐某辉等人，徐某辉等人则按海螺水泥公司开出的票面金额按一定比例给予其相应的开票费，在案的银行流水反映了前述过程。由此可见，梁某强的行为目的在于套取海螺水泥公司的增值税发票，并向受票公司收取开票费而获利，梁某强等人以该种方式取得增值税专用发票的行为主观上骗取国家税款的目的明显，其行为已经构成犯罪。梁某强事前与他人商量，尔后帮助他人虚开，是共同犯罪，属于主犯，应当对其参与的全部犯罪承担刑事责任。故对该辩解意见，不予采信。

　　5.对于徐某朋、谭某鸿、梁某强提出原判量刑过重的问题。经查，徐某朋、谭某鸿、梁某强虚开增值税专用发票，虚开的税款数额均无超法定“数额巨大”起点，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，分别科刑并无不当。

　　本院认为，上诉人（原审被告人）徐某朋、谭某鸿、梁某强，原审被告人徐某辉违反增值税专用发票的管理规定，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，均已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人徐某辉明知是伪造的发票而持有，数量巨大，其行为已构成持有伪造的发票罪。在共同犯罪中，徐某辉、徐某朋、谭某鸿、梁某强均起主要作用，是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。原审被告人徐某辉一人犯数罪，应数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人的意见不成立。本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

审判长 钟自彬

审判员 雷胜

审判员 纪娜

二〇一九年十二月三日

书记员 冷凯