（2020）浙0127刑初28号 刘某、方某明虚开发票罪一审刑事判决书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：（2020）浙0127刑初28号

　　发文日期：2021-02-23

浙江省淳安县人民法院刑事判决书
(2020)浙0127刑初28号

　　公诉机关：浙江省淳安县人民检察院。

　　被告人：刘某，曾用名刘福寿，男，1961年11月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省苏州市吴江区，住江苏省苏州市吴江区。1983年8月21日因犯盗窃罪被江苏省吴江县人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。

　　辩护人：杨斌，江苏加得律师事务所律师。

　　被告人：方某明，男，1965年1月27日出生，汉族，大学文化，住浙江省淳安县。2011年10月26日因犯危险驾驶罪被淳安县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。

　　辩护人：杜懭，浙江四海方圆律师事务所律师。

　　2020年2月24日，浙江省淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2020]119号起诉书向本院提起公诉，指控被告人刘某犯职务侵占罪、虚开发票罪，被告人方某明犯虚开发票罪。本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于同年7月27日召开庭前会议，于同年9月11日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察官秦振华出庭支持公诉，被告人刘某、方某明及其各自委托的辩护人杨斌、杜懭律师参加诉讼。其间，公诉机关因补充侦查建议延期审理一次，经杭州市中级人民法院批准延长审限一次。现已审理终结。

　　公诉机关指控：2014年4月至9月期间，被告人刘某利用其担任淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司(以下简称“鑫盛公司”)执行董事的职务便利，指使时任鑫盛公司总经理的被告人方某明采取与工程建设施工方负责人签订“阴阳合同”、虚构工程项目、虚增工程款等方式，让施工方负责人为鑫盛公司虚开发票，共计金额2093万余元，其中869万余元用于刘某的个人还款与生活开支。

　　1.2013年12月25日，王某1(已判决)通过其挂靠的淳安华远古建工程公司(以下简称“华远公司”)与鑫盛公司签订建设工程施工合同，工程造价金额为406万元。2014年，被告人刘某、方某明与王某1预谋，就上述工程又以王某1个人名义与鑫盛公司签订了一份虚假合同，将工程造价金额改为1870万元。2014年4月21日，鑫盛公司支付给华远公司400万元，并由王某1通过华远公司开具工程款金额为400万元的发票，华远公司扣除实际工程款50万元和开票费用后将330.75万元汇入刘某妻子任某账户。同日，该账户中的330万元汇入鑫盛公司账户。2014年9月1日，鑫盛公司支付给华远公司860万元，并由王某1通过华远公司开具工程款金额为860万元的发票。华远公司扣除实际工程款150万元后将剩余钱款转回指定账户，669万元余元最终转入刘某账户，其中的430万元刘某用于归还个人在苏州银行贷款，部分用于平时开支。

　　2.2014年2月份，章某胜与鑫盛公司签订围墙项目施工合同。2014年4月，被告人刘某、方某明要求到公司结算围墙项目工程款的章某胜虚增50万元工程款，章某胜到税务机关开具金额为65.7825万元(包括虚增的50万元)的发票。后，鑫盛公司将65.7825万元支付给章某胜，章某胜按刘某、方某明要求扣除工程款和费用后将47万余元汇入刘某妻子任某账户，同年4月22日，该账户汇款47万元至鑫盛公司账户。

　　3.2013年10月16日，李某明通过建德市盛大市政工程有限公司与鑫盛公司签订工程承包合同，工程合同价为28元/方，60日为历天。2014年，被告人刘某、方某明预谋就上述工程增设洪某为承包方并与鑫盛公司签订了一份假合同，约定工程合同价为68元/方，90日为历天。2014年4月22日，被告人刘某、方某明指使洪某刚到姜家信用社虚开金额为340万元的发票，并通过鑫盛公司支付给洪某340万元。洪某将该340万元扣除开票费后，将剩余的321.3万元汇入刘某妻子任某账户，同日，刘某通过任某账户归还封某个人借款200万元，并将剩余的121万元汇入鑫盛公司账户。2014年9月1日，被告人刘某、方某明指使洪某以前述方式到姜家信用社虚开金额为43.3803万元的发票。

　　4.2014年，被告人刘某、方某明与李某1商议，由鑫盛公司与李某1挂靠杭州峰飞建设工程有限公司(以下简称峰飞公司)签订虚假“止水围护”合同，工程造价650万元，后鑫盛公司审计结算为600万元。2014年9月1日鑫盛公司将600万元汇入峰飞公司。同年10月15日，李某1通过峰飞公司开具金额为600万元发票交于鑫盛公司入账。该笔600万元扣除相关费用后剩余的540万元通过刘某账户汇入鑫盛公司账户。

　　对此指控，公诉机关出举了方某明笔记本等物证、对账单、记账凭证、税务发票、施工合同、工程拨付审批单、发票、银行明细等书证，证人余某、李某1、周某等人的证言，被告人刘某、方某明的供述与辩解等证据，认为被告人刘某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大;虚开发票，情节特别严重，被告人方某明虚开发票，情节特别严重，被告人方某明主动投案并如实供述，系自首。据此，提请本院以职务侵占罪、虚开发票罪追究被告人刘某的刑事责任，以虚开发票罪追究被告人方某明的刑事责任。

　　被告人刘某否认指控的职务侵占事实，辩称其与公司财产混同，在不能确认其是否欠公司钱款的情况下，公诉机关仅从中抽取几笔资金走向指控其侵占，与事实不符。对于虚开发票事实无异议，同时辩称系单位犯罪。其辩护人同时提出：1.关于指控的虚开发票罪。首先，该行为系公司行为，系为增加成本为商品房预售定价打基础进行走账，并与方某明及会计师事务所的主任、会计共同商议决定方案，股东周某、王某3均知晓并未反对且也使用过走账的资金。其次，刑法第205条之一规定的虚开不包括“让他人为自己虚开”，本案不符合该罪的构成要件，指控罪名不成立。2.关于职务侵占罪。首先，指控侵占的869万余元均用于偿还鑫盛公司所欠的对外债务，并非为刘某个人占有。其中的430万元系用于归还刘某向苏州银行贷款，该贷款用于偿还刘某向冯某某的借款1000万元，该借款用于鑫盛公司。其中的239万元用于鑫盛公司售楼部的装修及公司日常开支，如向沈某、葛某某、梁某某、林某某、周某某、王某某、曹某某、毛某某的款项支付合计有214万余元，另有一笔25万元从任某账户亦流向鑫盛公司。其中的200万元用于归还刘某向封某的借款。该款系用于支付公司购地保证金，债权人亦明确系借给鑫盛公司且经三股东认可。200万元通过任某账户向封某还款是偿还公司债务。其次，自公司成立以来，自刘某、任某账户支出款项总计72491346元，拍地代理费750万元，三股东认可刘某为公司垫付的费用3651832.63元，刘某总共向公司支出83643178.63元，减去刘某股本金22500000元，减去王某3转入的15500000元、周某转入的1400000元，以及走账回公司的3300000元、2390000元、470000元、3213000元、5400000元，公司还欠刘某9370178.63元。故此，即使刘某走账869万未用来偿还公司债务，也不能认定刘某侵占。最后，刘某、任某的卡同公司账户存在混用的事实，不能单纯地认定该二张卡系私卡。综上，指控职务侵占不能成立。3.假使刘某构成虚开发票、职务侵占两罪，因二者之间属于牵连关系，只能择一重罪处，不适用数罪并罚。为支持前述意见，其向本院出举的证据有相关账户流水明细、民事判决书、银行卡取款业务回单，并申请对刘某支付给毛某某、葛某某、林某某、周某某、王某某等人的款项进行核查以确定239万元非侵占而系为公司经营支出。

　　被告人方某明对指控事实、罪名均无异议。其辩护人就方某明所涉事实是否构成虚开发票罪提出意见如下：首先，刑法第205条之一未规定“让他人为自己虚开发票”构成犯罪，该条文中的虚开应仅指虚开行为本身，即为他人虚开、为自己虚开，否则第205条第3款没必要对虚开进行扩大规定到“让他人为自己虚开、介绍他人虚开”。第205条是重罪，第205条之一是轻罪，刑法没有对轻罪虚开发票罪的虚开行为作类似扩大规定，入罪时就不能举重以明轻。其次，第205条第2款和第205条之一第2款分别规定了单位犯罪，即说明第205条第2款的规定不能当然类推适用于第205条之一，故此第205条第3款对虚开行为的规定亦不能当然类推适用于第205条之一。再次，刑法第207条规定“非法出售增值税专用发票罪”，第208条规定“非法购买增值税专用发票罪”，与此对照的第209条规定“非法出售发票罪”，却没有相应的“购买发票罪”的规定，亦可说明增值税发票和普通发票的明显区别。最后，基于普通发票和增值税发票是一般和特殊的关系，针对一般的规定可以适用于特殊，但不能反而为之。排除“让他人为自己虚开、介绍他人虚开”的行为进入虚开发票罪符合刑法的谦抑性原则。故此，本案被告人方某明的行为不构成虚开发票罪。但让他人为自己虚开发票也是一种违法行为，建议法院向税务机关发出司法建议作相应的行政处罚。方某明在行为中是为了单位的利益以单位的名义实施，应由单位承担责任，在共同违法行为中起从属的辅助作用，可作为直接责任人员承担相应的法律责任。另外，鑫盛公司支付相应对价后获取发票属于购买发票的行为，基于前述所及理由，购买发票不构成犯罪。

　　经审理查明，为开发千岛湖排岭半岛大石坪地块，鑫盛公司于2013年1月6日登记设立，工商登记股东为刘某、毛某、周某。后毛某登记持有的股份转让给刘某，双方以由刘某出具1700万元借款凭证的形式确认毛某原先的出资系提供给刘某的借款。任某系刘某之妻，股东的投资及刘某自有资金均经由刘某、任某的相关银行账户进行流转。2013年7月初，公司已付清土地出让金5400余万元，来源于刘某1260万元(自有60万元、向封某借款200万元、向冯某某借款1000万元)、周某1540万元、毛某1700万元、鑫盛公司向王某借款由刘某担保的1000万元。同年7月28日该公司变更注册资本为5000万元，股东出资额为王某31250万元、周某1500万元、刘某2250万元。同年7月31日，刘某、周某、王某3签订合作协议，约定土地投入及启动资金总需7500万元，至2014年3月，三股东共同签署股本确认书，明确包括注册资本金5000万元在内三人需投入开发资金7200万元，其中刘某按45%出资3240万元，周某按30%出资2160万元，王某3按25%出资1800万元，款项已全部到位。公司此后又进行过数次股东及注册资本的变更。2019年6月，淳安县人民法院裁定受理债权人对该公司提出的破产申请。

　　2014年期间，被告人刘某、方某明共谋通过虚开发票方式套取公司资金，部分被刘某用于归还个人借款。具体事实如下：

　　2013年，王某1(已另案判决)挂靠在淳安华远古建工程公司(以下简称“华远公司”)承揽鑫盛公司边坡治理工程。2014年4月17日、18日，股东王某3汇入鑫盛公司450万元。其间，被告人方某明与王某1商议通过华远公司虚开发票。2014年4月21日，鑫盛公司汇入王某1农商行账户400万元，王某1通过华远公司开具工程款金额为400万元的发票，在扣除真实工程款50万元及虚开350万元的开票费19.25万元后，将余款330.75万元经由方某明汇入任某的银行账户。同日，任某账户中的330万元汇入鑫盛公司账户。2014年8月底，鑫盛公司向农商行土地抵押贷款2000万元。2014年9月1日，鑫盛公司以支付工程款名义汇给华远公司860万元，并由王某1通过华远公司开具工程款金额为860万元的发票。华远公司扣除实际工程款150万元及税费后将剩余钱款669.0893万元经由方某明于2014年9月15日转回刘某在工商银行尾号为3216的账户。其中的430万经由刘某该账户于9月17日转入任某农行尾号为2619的账户，并于同日将该款用于归还刘某向苏州银行所贷款。其中的239万余元经由刘某该账户用于多笔支出，其中2014年9月15日至26日，网转沈某50万元、毛某某9万元、葛某某35万元、林某某15万元、周某某50万元、王某某5.3万元、曹某某5.052万元、李某某4万元，另有多笔小额支出。

　　另查，2013年6月18日刘某向冯某某(毛某之妻)借款1000万元。2013年10月，刘某向苏州银行贷款420万元，该款经由吴江市鑫丝毫纺织进出口公司、吴江市欣亿喷织厂账户后再经朱某账户进入任某账户，并于同年10月10日，经由任某账户偿还刘某欠冯某某的部分借款。

　　2014年2月份，章某某承揽鑫盛公司围墙项目工程。2014年4月，章某某在向鑫盛公司结算工程款时，被告人刘某、方某明提出在真实工程上虚增工程款50万元。后，章某某到税务机关开具金额为65.7825万元(包括虚增的50万元)的发票，2014年4月21日鑫盛公司将65.7825万元支付章某某，章某某按刘某、方某明要求扣除工程款和开票税费后将47.2525万元汇入任某账户，同年4月22日，该账户汇款47万元至鑫盛公司账户。

　　2014年4月21日、4月22日经由任某账户先后汇入鑫盛公司账户330万元、47万元。2014年，被告人刘某、方某明共谋就李某某承揽的鑫盛公司土石方工程增设洪某为承包方，并就此制造一份单价和工期均虚假的合同。2014年4月22日，被告人刘某、方某明让洪某钢到姜家信用社虚开金额为340万元的发票，并通过鑫盛公司支付给洪某340万元。扣除开票税费后，洪某钢将剩余的321.3万元汇入任某账户。同日，刘某通过任某账户归还封某个人借款200万元，并将剩余的121万元汇入鑫盛公司账户。2014年9月1日，被告人刘某、方某明又让洪某钢以前述方式到姜家信用社虚开金额为43.3803万元的发票。

　　2014年9月，被告人刘某、方某明与李某1商议就其挂靠峰飞公司与鑫盛公司签订虚假止水围护工程合同。2014年9月1日鑫盛公司将工程款600万元汇入峰飞公司，同年10月15日李某1通过峰飞公司开具金额为600万元发票交于鑫盛公司入账。该笔600万元扣除相关费用后剩余的540万元通过刘某账户汇入鑫盛公司账户。

　　另查，2012年年底刘某向封某借款200万元用于缴纳土地交易保证金。2013年6月18日刘某向冯某某借款1000万元用于支付土地出让金，该款已于2013年11月前全部还清，还款中的430万元来源于2013年10月刘某向苏州银行贷款。2014年4月22日刘某用通过洪某虚开发票套出的340万元中的200万元归还给封某。2014年9月1日刘某用通过王某1虚开发票套出的860万元中的430万元归还了苏州银行贷款。

　　关于被告人刘某检举揭发情况已传交给公诉机关，尚在核查未有结论。

　　上述事实，有经庭审举证质证并经本院确认的下列证据证明：

　　(一)证明本案相关事实的综合性证据

　　1.证人方某1的证言及其提供的方某明工作日志笔记本证实：方某1系方某明之妻，其向公安机关提供方某明在担任鑫盛公司总经理时记录公司日常工作的日记本，其中2014年8月30日记录“与刘总安排资金走向”，8月31日记录“邀金师、方所来办，了解走向程序和规范。1.浙江公共围护工程公司600万(12%);2.千岛湖华远古建(王某1)860万(150万付王某1)(10.5%);3.萧宏退回张某某：486(张总300，返186);4.土石方尾款542743。”结合方某明的供述，可证明方某明、刘某共同商议通过虚增工程款或虚假工程的方式开具发票从公司套取资金等事实。

　　2.户籍证明，证实刘某、方某明的自然人身份信息。

　　3.抓获经过及情况说明证实：2019年3月20日，鑫盛公司股东周某向淳安县公安局报案称公司执行董事刘某伙同方某明采用虚开发票等方式套取公司资金，涉嫌虚开发票、职务侵占犯罪。淳安县公安局于2019年4月1日立案侦查，4月2日方某明经公安机关电话通知到案并如实供述，4月3日将刘某抓获归案。

　　4.公司登记情况、变更登记以及公司章程、股权转让协议等证实鑫盛公司股东、股权变更等工商登记情况。

　　5.鑫盛公司股东周某提供的报案材料，主要包括《千岛湖玲珑湾旅居综合体地块南侧边坡地质灾害防护治理工程》2份、鑫盛公司工程款拨付(结算)审批单3份、浙江省地税发票、浙江稠州商业银行结算业务申请书、进账单2份、领(付)款凭证、合作协议、重组重整法律意见书等证实：周某、王某3依据相关材料线索向淳安县公安局举报刘某、王某1等人涉嫌诈骗、职务侵占、商业贿赂等犯罪行为。

　　6.证人何某某的证言及杭天信律师事务所提供的询问笔录、股东资料、施工合同、银行流水等相关材料证实：2017年11月该所在对鑫盛公司作尽职调查时发现刘某、方某明、王某1可能存在侵占该公司资金等犯罪线索情况。其中，刘某提交了3000余万元的债权。边坡治理的王某1申报了300余万元债权，但是边坡治理中支付过1000余万元工程款，公司还存在两份造价不同的合同，一份400余万元，一份1000余万元。刘某提供的750万元资金在购买土地时的额外支出，未说明钱款去向。2014年4月21日边坡治理的400万元中王某1向任某汇款330750元，后330万元的资金任某汇至鑫盛公司账户。

　　7.鑫盛公司会计胡某提供记账凭证等相关材料主要包括记账凭证、税务发票、结算业务申请书、工程款拨付(结算)审批单、施工合同、入账通知书、来账报单等证实：2014年4月30日鑫盛公司支出边坡治理工程费用400万元，股东王某3投入资金450万元，任某借款给公司498万元，鑫盛公司支出预付边坡治理860万元、预付峰飞建设工程款600万(2014年10月31日收到600万工程的发票)，鑫盛公司从王某3处借入33万元，从农村信用合作社借入196.7万元，出借200万元给张某某。2014年11月30日，鑫盛公司支出78.1万元预付王某1工程款、支出200万元预付萧宏建设工程款。2014年9月30日刘某借款给鑫盛公司680万元。2014年8月21日鑫盛公司收到农村信用合作社贷款2000万元。2014年12月31日鑫盛公司支付华远古建开发成本860万元，附有150万与710万元统一发票。2014年9月30日支付萧宏建设预付账款486万元。2014年1月31日支付土石方工程款1089397元给李某某。2014年4月30日支付土石方工程开发成本340万元给洪某，同时有土石方承包合同。2014年9月30日鑫盛公司支付洪某土石方工程款542743元。2015年4月30日鑫盛记账支付洪某开发成本433803元(发票票面金额)。2014年4月30日鑫盛公司支出围墙及附属工程657825元，开发票657825元等

　　8.(1)戴某的借款合同等相关材料证实鑫盛公司向王某借款1000万元。(2)刘某工商银行账户明细证实2014年10月10日从方某明处汇入14万元。2014年9月24日从任某农行处汇入25万元。2014年9月16日从方某明建行处汇入2800元。2014年9月15日从方某明建行处汇入65000元、6623093元。2014年9月10日向鑫盛公司农商行汇款30万元、300万元、350万元。(3)任某农行账户明细证实2014年4月14日收到冯某某200万元。(4)沈某中信银行明细证实2014年6月25日汇入刘某账户50万。2014年9月15日汇入刘某账户50万元。(5)刘某工行账户明细证实2014年6月25日收到沈某汇款50万元。(6)刘某苏州银行吴江支行查询明细证实2013年10月8日，刘某从尾号2399、2400两个账户分别汇入其尾号7690的账户326万、94万共计420万;2013年10月9日，刘某尾号7690的账户分二笔汇入吴江市鑫丝毫进出口有限公司尾号0220的账户共计420万。(7)吴江市欣亿喷织厂在江苏苏州农村商业银行尾号6756账户明细证实2013年10月9日，吴江市鑫丝毫进出口有限公司尾号0220的账户分二笔共汇入该账户420元。2013年10月9日，该账户转出至朱某中国农业银行绸都支行尾号1717的账户421万。(8)朱某中国农业银行户尾号1717的明细证实2013年10月9日转存入421万，同日有一笔付出420万。(9)通过中国农业银行吴江绸都支行查询，可见2013年10月9日朱某户尾号1717付至任某户尾号2619账户420万。(10)刘某在苏州银行6228××××7690的明细证实2014年9月17日归还欠款430万元。(11)刘某在工商银行尾号为3216的账户明细证实2014年9月15日至26日，从该户支出的款项情况，其中付至沈某(2014.9.15网转50万元)、毛某某(2014.9.26网转9万元)、葛某某(2014.9.15网转35万元)、林某某(2014.9.15网转15万元)、周某某(2014.9.15网转50万元)、王某某(2014.9.16网转3.8万，2014.9.23网转1.5万)、曹某某(2014.9.24网转5.052万元)、李某某(2014.9.16网转4万元),另有多笔小额支出。

　　9.(1)刑事判决书证明刘某、方某明、李某1的前科情况。(2)民事判决书证明冯某某在2013年1月分三笔借给刘某共计1700万元，该款由任某、鑫丝豪纺织公司提供担保，后刘某以此款已投入鑫盛公司，又增设鑫盛公司为担保人，2013年6月18日刘某又向冯某某借款1000万，至2014年7月15日，刘某已还清1000万元，1700万元的借款本息中刘某已付本息585800元，结欠本金为13614124元，法院判决就余款由刘某偿还并由任某、鑫丝豪纺织公司、鑫盛公司承担连带清偿责任。(3)民事裁定书证明法院已受理债权人对鑫盛公司提出的破产申请。

　　10.证人周某的证言证实：(1)其与刘某系同村，毛某是隔壁村人，广东人王某3长期在盛泽做生意。2012年刘某在千岛湖看中一块地，2013年1月成立鑫盛公司，此后股东、注册资本经过数次变更，至2013年9月确定股东为刘某、王某3和其三人，其间想让中金国泰入股但未成。2015年6月，刘某瞒着其和周某又变更了股东及股权占比，此后还经过一次股权股东变化，到了2016年7月，陈科受让了公司的全部股份。另，2013年7月27日毛某将其持有的20%转给王某3，并调整股权结构，形成其占30%、刘某45%、王某325%的占比。同年7月1日公司支付土地出让金5633万元。其和刘某、王某3的三人合作协议于2013年7月31日签订，对三人的投资进行了确认，其中刘某谈及为拿地花费750万元要作为入股公司的资金，即折股10%作为刘某的股份。按协议，注册资金5000万元，三人另再出资2500万元。(2)其虽为公司监事，却无决定权、否决权，亦无工资，财务刘某负责，其多次要求看财务报表，都被刘某拒绝。方某明任总经理，不具备管理财务权限，资金支付需要刘某签字确认。周某对刘某、方某明套取公司的钱款事项不清楚，关于刘某虚开发票等均不知情。(3)其怀疑刘某会同王某1等人通过设立二个合同、虚高工程款等方式借边坡治理工程套取公司钱款1000余万并占有，虚设项目止水围护工程项目借峰飞公司支付所谓的工程款600万，另刘某为拿得土地可能行贿750万元。2013年7月31日，其和刘某、王某3三人合作协议约定刘某负责工程前期开发建设，其负责公司日常管理，王某3不负责公司事务，到了2016年年底因资金出现问题，工程停工，纠纷也多了，公司决定将项目整体出让，请了杭天信律所进行法律尽职调查，发现了上述问题。(4)公司因边坡治理，王某3借了450万打给公司，2014年8月底公司向信用联社借了2000万，本来是以贷款先还王借来的450万，公司却至今未能偿还此款，只能由其和王二人共还这笔借款，边坡治理的钱款估计就是从2000万**支出的。(5)任某虽不在公司任职与公司也没有债权债务关系，其和王某3都曾往任某账户打过款，岳某某、于某某是公司员工，李某2是任某弟媳负责公司财务。(6)其未参与也未被刘某征求过关于边坡治理项目工程款支付的事情，通过法务调查，发现支付给王某1和华远公司共1438万余元，另调查还发现公司支付峰飞公司没有的止水围护工程款600万元，故怀疑是刘某借此侵占公司的钱款。(7)鑫盛公司股东除其和刘某外，在2013年9月前，还有毛某，之后换成了王某3。其总共投入公司资金2250余万，包括出资款1500万、公司向其借款1750万。公司账户资金发生变动，本来其和王某3的手机都有短信提醒，但在2014年9月公司从银行申请到2000万贷款就将其二人的短信提醒给取消了。其有一笔在光大银行的贷款需要调头，原本向其堂哥潘某某借款，2014年9月2日，刘某还是方某明和其说需借其一个账户走一笔钱，遂将其堂哥的账号提供，之后岳某某将300万打入，其堂哥后将该300万加上其提供的70万借款总计370万打入其妻朱某账户再还给了银行，十五天左右贷款放了，朱某就将300万打还给了方某明。

　　11.证人方某2的证言证实：其于2013年认识刘某，后介绍永盛会计师事务所的郑某某至鑫盛公司做会计，至2014年7月，郑某某与刘某发生矛盾，其再介绍胡某去做兼职会计。其不知晓刘某、方某明虚开发票之事，鑫盛公司、刘某还欠其个人、徐某平、金某华、永盛所借款近2000余万，如果知道刘某等人虚开发票套取公司钱款肯定先让他们把欠款给还了。

　　12.证人毛某的证言证实：毛某曾系鑫盛公司挂名股东，实际上是刘某的债权人，毛某妻子冯某某分别在2013年1月5日、7日、9日汇款给任某500万元、500万元、700万元，之后毛某向吴江区人民法院起诉刘某夫妻，要求其二人归还欠款1700万元。后，其挂名所持的股份也由刘某转让。

　　13.证人王某3的证言证实：(1)周某报案控告刘某犯罪也代表其意见。(2)周某与刘某系同村，因千岛湖项目在2012年底其经周介绍认识刘某，后听说有经济实力的毛某也入股了。2013年7月，还听朱某(周妻)讲戴某想入股但被刘某拒绝，并询其是否有意愿入股。其基于该项目有较好的前景，遂于同年7月31日与刘、周签订合作协议，其占股25%、刘45%、周30%，并于同年9月进行工商登记。(3)关于合作协议，三方约定总投资额为7500万元，每股75万元，其出资1875万，记得最后一笔资金300万元是汇入任某账户。协议之前刘某说公司已投入6635万元并出示相关凭证，加上刘某汇给公司的200余万，有6900余万。在2013年的8月9日三人对账，刘某的出资不清晰，如刘某出资到公司的算他的出资款，但从公司转出的钱却不作扣除，一些开支也不合理。刘某还提出资金紧张要求少出资300万，其和周、刘口头协议将刘某早投资的款项利息折算为300万就同意了。如此，刘少出资300万，总额就变成了7200万，其投资的1875万就多出了75万，调给了周某。三人的出资按协议全部到位。刘某也出具了确认书。(4)其在盛泽另有生意，不参与鑫盛公司的管理，周某虽在千岛湖但被刘某架空实际参与不进公司事务，朱某原本是做财务的，但刘某安排自己亲戚李某2做财务，朱某也参与不进来后来也退出。(5)其入股公司只和刘、周签订过协议，未见过毛某签字。(6)其出资全是资金，按刘某要求汇入刘某、任某、鑫盛公司三个账户，转款凭证、刘某的确认单、杭天信律所做的法务调查可以证明其已出资到位。(7)2014年4月17日，经刘某和其同意，以公司为周某的750万元贷款做担保，但刘某因此事又与周某夫妻不愉快，刘某以公司资金紧张让其为公司融资，朱某也希望其能借钱还给银行帮其解保公司，为此由其融资450万元但算做周某借给公司，于4月17、18日二笔汇入，钱的去向不清楚。(8)2014年9月2日，方某明电话告知有一资金用其账户走下账并可用十几天，刚好其友钟某某需向银行掉头，遂在收到方某明转来的400万连同自有的30万一并转给钟用，9月12日其让钟将400万还转至方某明账户。(9)2014年4月11日，刘某电话告知需钱用于淳安千岛湖大千艺术文化交流公司拿地需300万保证金，其向蔡某新借300万汇入任某账户。(10)听周某讲，戴某以公司作担保贷款1000万，不知是给刘某还是给公司，后刘某不让戴某入股，钱由公司还给了戴某。(11)其系股东，但仅是一个投资者，平时在江苏做生意，公司事务全都由刘某个人负责，故对公司事务多不知情。公司从来没有开过会，只在缺钱时让股东过来，刘某会夸大介绍工程进度，让大家筹钱，公司虚开发票的事从来没有和其提过。刘某一直说公司没钱，让大家筹钱，如果大家知道公司虚开发票，钱就会回流到公司账户使用，就不会存在公司资金紧张的情况。

　　14.证人胡某的证言及其提供的记账凭证、税务发票、结算业务申请书、工程款拨付(结算)审批单、施工合同、入账通知书、来账报单等材料证实：2013年6月公司增资后李某2将2650万打到公司账户，于7月1日用于支付土地出让金。2014年4月17日、18日，王某3向公司汇款共计450万元，此前公司账户余额仅7万元。2014年4月21日，鑫盛公司支付给王某1400万元工程款，王某1提供了400万元的边坡治理发票。另外，该笔汇款还有一份鑫盛公司工程款拨付(结算)审批单，标明该工程造价1878万元，本次需付400万元，项目负责人王某1签字，甲方代表贾某某签字，总经理方某明同意支付，董事会刘某同意支付。还有一份建设工程施工合同，标明造价1870万元，有方某明代表公司签字，还有王某1签字。本次支付的400万元来源于王某3汇款给鑫盛公司的450万元。同日，鑫盛公司还收到任某汇款给公司的47万、330万元、121万元。2014年5月15日鑫盛公司向永盛联合会计师事务所金某华借款1000万元，实际到账950万元，公司账户还有54万元，5月29日支付李某1桩基工程款190万元，6月4日公司转入王某个人账户800万元，同日向方某明借款200万元，由方某明汇入任某账户，由任某归还王某。6月10日，萧宏建设公司汇入鑫盛合同保证金240万元，11日鑫盛公司归还方某明200万元。2014年8月底鑫盛公司从淳安县农商银行获得2000万元贷款，2014年9月1日支付工程款(预付)600万元给峰飞建设、860万元给华远古建、486万元给萧宏建设、54.2743万元给洪某，即鑫盛公司在一日内支付了2000.2743万元。对应开票情况，2014年10月15日峰飞公司由税务局代开发票600万，2014年11月12日华远古建开具150万、710万的发票2张，洪某由税务局代开43.3803万发票。2014年4月21日任某汇款给鑫盛公司47万元、330万元，次日任某向鑫盛公司汇款121万元。2014年9月10日，刘某分三笔汇款给鑫盛公司总计680万元，款项资金来源不清，凭证记载为“其他应付款”。2014年11月12日，鑫盛公司付款给王某178.1万元，有当日的预付款、领付款、银行扣款通知书可以证明。

　　15.证人周某建的证言证实：其系鑫盛公司股东。在和公司原股东周某整理公司资料时发现，鑫盛公司对外签订的工程合同有阴阳合同，有的合同上标注“假”，包括鑫盛公司与建德市盛大市政工程有限公司签订的土石方工程合同、与浙江共工地基基础工程有限公司签订的千岛湖玲珑湾旅居综合体桩基工程、与杭州强夯基础工程有限公司签订的玲珑湾项目强夯工程。

　　16.证人李某2的证言证实：其系鑫盛公司出纳，同时也是刘某的亲戚。2013年6月20日、21日，李某2的个人账户和鑫盛公司账户分别收到500万元，因为2013年6月24日公司需要增资验资，那几天不断有人打钱，到6月21日为止，李某2个人账户收到910万元，公司临时账户收到1740万元，按刘某要求把1740万元转到李某2个人账户。6月21日，李某2将这2650万元(包括王某、戴某夫妻的1000万元在内)拆分为周某540万元、毛某810万元、刘某1300万元，转入交通银行验资账户。在2013年6月25日至28日，又有人向交通银行个人账户转账360万元，7月1日，刘某让其把360万元转入任某账户。

　　17.证人沈某的证言证实：2014年6月刘某向沈某借款50万元，之后刘某也将50万元还给了沈某。2015年1月29日，刘某又向沈某借款30万元尚未归还。

　　18.证人戴某的证言证实：2013年6月19、20日，戴某分两次、每次500万元共出借给刘某1000万元，打款到李某2账户，是鑫盛公司借款、刘某作保。还款时，是鑫盛公司汇款800万元到王某账户，任某账户汇款200万元到王某账户。

　　19.证人徐某1的证言附记账凭证、收据、发票、房屋租赁合同、徐某1工商银行交易明细证实：自2014年始至2017年底，鑫盛公司向其租了6间房。2014年、2015年的房租已付。2016年10月8日起的房租共65余万经过法院判决确认，已进行破产申报。2015年9月11日的一笔10万元房租是从方某明账户转付，2016年8月8日鑫盛公司账户转付其50万元房租，所以其在2016年8月16日将之前方某明垫付的10万元转还给方某明。

　　20.证人封某的证言证实：2012年底，因刘某在××村类的项目向其借款650万元，当时公司尚未成立，遂约定待公司成立后由公司出具借条。2014年时，刘某通过其妻账户转还一笔200万元，其他的借款本息均未付。现该公司已进入破产，借条找不到，其也没有申报债权。

　　21.被告人刘某的供述和辩解在卷证实：(1)其妻子任某的银行账户由其使用。通过走账增加公司的资金流水，便于融资。是使用了通过走账回流到公司的资金，但主观上并没有占有的意图，其投入公司大量的资金，需要经过审计才能知道，是公司欠其钱还是其欠公司钱。(2)无法解释关于公司向信用社贷款取得2000万元后，部分支付工程款，部分用于支付虚开发票费用、形成其对公司的债权以及用于归还其向苏州银行的贷款420余元以等。无法解释套取的资金部分回到公司，差额部分的去向，如，通过与洪某虚开发票套取340万，扣除税费后余321.3万元，回到公司121万元，差额200.3万的去向已不清楚。(3)被方某明截留的资金，不可能用于公司业务。方某明也有职务侵占可能。(4)公司成立初股东除其外还有周某、毛某，土地出让金5470万已全部支付，毛某是挂名股东，毛某原先投入公司的1700万元又以民间借贷诉讼的方式索回。(5)公司在章某某的围墙工程施工程上虚开50万元，在与王某1边坡治理项目上虚开发票1060万，通过洪某虚开发票340万、54.2743万元，通过峰飞建设公司虚开600万元。(6)2013年3月左右鑫盛公司竞拍获得玲珑湾旅居综合体地块，出让金5470余万，当月支付了一半，另一半到2013年7月付清，另付印花税、契税100余万元，早在2012年年底时以公司名义支付过土地交易保证金1100万元给国土局。支付款项来源大部分是其自己及借来的资金，周某出了一部分。毛某原出资1700万元并成立原始股东，后毛在2013年5月又退股，该1700万即成了对刘某的借款。第一次支付出让金，刘某认可周某出资940万，其余都是刘某出资，第二次支付出让金，周某付出部分，大部分系刘某出。在2013年2月至2013年7月1日期间，除王某借给公司1000万元支付出让金外，公司没有借用他人资金支付购买土地，均系其个人借款用于购买土地，王某的1000万也由公司还清了。

　　22.被告人方某明的供述在卷，供称2013年其在担任公司总经理期间，公司实际控制人刘某多次提到要把公司的资金通过走账的形式转出去，将公司成本做大，达到少缴税的目的，另一方面也方便开支，其系总经理遂听从刘某的指使落实相应走账事务。具体到套取资金的方法，即借用公司的某个工程，通过签订阴阳合同，虚增工程款甚至虚设工程，将公司资金经过多个账户走账套取，支付开票税费，余款由刘某支配。自2014年起，其先后和王某1、洪某、李某1等人合作，通过边坡治理工程、止水围护工程、土石方工程、土建工程，进行虚开发票，套取股东投入的资金以及银行贷款，部分回流到公司，部分由刘某拿去偿还私人债务。公司成立时的股东是刘某、周某、王某3。2015年11月，周某、王某3和其提出执行董事刘某将公司资金通过走账的方式转出用于个人开支，所以协商一致变更了股东。

　　(二)证明被告人刘某、方某明通过王某1经由华远古建公司虚开发票1060万元并由刘某侵占部分资金等事实的相关证据

　　1.证人潘某某的证言证实：其系华远古建公司股东，同时担任出纳一职。玲珑湾项目上的边坡治理是由王某1自己与鑫盛公司谈好再挂靠到华远古建名下。华远古建总共收到鑫盛公司二笔工程款，其中2014年9月1日收到860万，其中工程款150万，扣除5.5%税金、2%管理费总计11.25万元，另710万未收取税金和管理费。打到王某1个人银行账上的848.75万，同年11月12日由华远古建开具发票。2014年11月12日，华远古建账上增加的39.05万元，是710万按5.5%计收的税金。具体由余某操办，余某告知这是王某1汇的710万按9.5%计取的费用，按5.5%收的税款39.05万元已存到公司账户，管理费不准备交到公司账上，余某分其96915元。其听王某1讲710万是帮助鑫盛公司走账，710万发票是虚开的。

　　2.证人章某的证言证实：其系华远古建股东，担任公司总经理。按规定，项目经理挂靠到公司，要交纳1%-3%的管理费。王某1就是挂靠到公司的项目经理。2014年9月1日收到鑫盛公司汇款860万时没有开票，因为是帮助走账，且余某应该向徐某2报告过，所以没考虑就签字同意支付了。

　　3.证人徐某2的证言证实：其系华远古建股东，占股60%，另有股东潘某某、潘某明、王坤某，2008年，章某入股公司，余某是公司的会计。公司规定挂靠工程，开发票按税收5.5%、管理费2%计费，股东自己的项目，公司收管理费1%。2014年11月，王某1开的两张工程发票，余某没有作过汇报，股东只有潘某某知道。

　　4.证人余某的证言证实：其于2005年入职华远古建任会计，于2017年退休。2014年2月，鑫盛公司项目经理王某1以华远古建名义承接边坡治理工程，工程造价400多万。2014年9月1日，鑫盛公司打了860万元到华远古建公司账户，标注是工程款。王某1说860万元中150万元是实际的工程款，会提供材料成本发票，公司扣除共7.5%的管理费、税金。另外710万元是以这个工程的名义过账，商定华远古建收取5.5%的税金、2%的材料成本发票费，等王某1提供成本发票后再将2%退还。基于此，公司当天就把710万元打到王某1个人账户。2014年11月12日王某1过来开860万元的工程发票，余某分别开了一张150万元和一张710万元的工程发票。开票当天王某1就将710万元(9.5%)的费用共674500元打到余某个人账户，余某收到钱后去银行提现577585元，再将5.5%的管理费、税金共计39.05万元打到华远古建账户，余下的28.4万中，余某占有187085元，分给潘某某96915元。

　　5.证人王某1的证言证实：2013年下半年，其以华远古建名义承揽鑫盛公司边坡治理项目，签订工程合同约定造价406万元。2014年4月，王某1在和鑫盛公司商谈50万元工程款时，方某明、刘某要求王某1以边坡治理名义帮助鑫盛公司走账。王某1就以个人名义与鑫盛公司签订了边坡治理项目的建设协议，工程造价1000余万元，并约定收取5.5%的税款。协议签订后，王某1就到淳安县地税办税大厅开具了边坡治理工程建设发票，金额为400万元的发票交给鑫盛公司，该公司于2014年4月21日向王某1农商行汇款400万元，同日，王某1向任某账户汇款330.75万元，王某1留下实际工程款50万元。同日，因需要交纳税款，王某1向邵春利借款12万元，用于缴纳税款173200元。在拿到400万后连同另外一笔借款20万在内共计32万元转账给邵春利。其与方某明说好开票税率是5.5%，但以实际缴纳为准，后多出了40950元，就退还给鑫盛公司，汇款给方某明。2014年9月1日，鑫盛公司向华远古建汇款860万元，实际工程款150万元。华远古建开具860万元发票给鑫盛公司，华远古建针对150万元工程款需要收取5.5%的税款和2%的管理费。此外因为鑫盛公司资金紧张，没有能力支付华远古建开具710万元发票的税款、管理费用，所以先将发票开出，过几个月之后才支付开票税费。华远古建汇款到王某1账户848.75万元，其扣除150万元的工程款、11.25万元的税款，余款由王某1汇款给了指定账户。2014年11月12日，鑫盛公司向王某1的农商银行账户汇款78.1万元，对应的是710万元的11%的税费、管理费。王某1将这78.1万元转了67.45万元到余某账户，有差额是因为原先说的税费和管理费是11%，后来变成了9.5%。关于差额10.65万元，其在2014年11月14日曾向方某明借款10万元，后面总共给了方某明20万元，就是包括还借款10万及差额中的10万元，还有6500元是以现金方式交给方某明。

　　6.证人任某的证言证实：其系刘某之妻。公司没成立前还没有开立银行账户，周某的出资款500万是打到其账户上的，后来方某明、王某1都往其个人账户汇过款。2014年4月21日，收到王某13307500元，同日按刘某要求汇给鑫盛公司330万元，还有7500元留在账户上。

　　7.被告人方某明的供述在卷，其供认2014年王某1承揽公司边坡治理工程时，挂靠在华远古建名下。刘某、王某1和其三人商议签订假合同走账，扣除费用后余款要回到指定的账户，通过虚开的方式走账1060万元。第1次是在2014年4月，400万元里50万元是真实的，按5.5%扣除开票费19.25万后，其让王某1将330.75万元打到任某账户，因实收税款4.3%，原先多扣的4万余元又打到方某明账上。第2次是2014年8月，公司以旅居综合体项目向信用社抵押贷款2000万元，刘某提出要通过王某1工程款走账转回公司后用于公司的开支。同年9月1日，将860万打到华远古建账户，其中150万是真实工程款，710万元由王某1将其中的400万打到公司员工于跟娣账户，310万元打到员工岳某某账户，中间又通过几个账户回到方某明户头上，扣除工程尾款10万余元、公司开支36万元，余款664万元都应该回到刘某账户，开票费用当时说不超过11%是78.1万元，后实收开票费9%多一点，如此就多出10万元左右，王某1又转回给了方某明。前述14万元，征得刘某同意后，部分用于支付公司的业务开支，部分用于偿付其抵押贷款200万借给刘某的借款利息。二次虚开发票共1060万元，扣除开票税费97.35万，余款914万余元，部分回到鑫盛公司，部分被刘某拿去偿还私人债务。

　　8.被告人刘某的供述在卷供称：2014年4月17至18日，王某3投入公司共计450万元借款。4月21日，公司以支付边坡治理工程款的名义给王某1400万元，实际工程款50万元，除去开票税费，王某1汇给任某330.75万，同日经由该账户汇给公司330万，形成公司欠其的330万债权。

　　9.建筑业统一发票、建设施工合同、工程款审批拨付单等相关材料证实：就玲珑湾旅居综合体地块南侧边坡地质灾害防护治理工程，方某明代表鑫盛公司分别与华远古建公司、王某1签订两份协议，前者约定工程造价406万，后者约定造价1870万元，2014年4月21日、2014年9月1日鑫盛公司分别就工程款400万元、860万元经方某明、刘某审批同意付款，2014年4月21日王某1作为收款人经由地税开具金额为400万元的发票，2014年11月12日华远古建公司开具了710万元以及150万元金额的发票，与前述言词证据的相关内容可予印证。

　　10.相关银行账户明细证实被告人虚开发票后套取的资金流转的具体情况，与前述证据可予印证，其中：(1)鑫盛公司在浙江稠州商业银行的账户1850××××1902的明细，证实2014年4月21日，鑫盛公司汇给王某1400万元，经由任某账户汇入鑫盛公司330万元。(2)任某在中国农业银行6222××××2619的账户明细，证实2014年4月21日，该账户以往来款的名义转入330.75万元，同日转支330万元。(3)方某明在淳安农村商业银行股份有限公司的账户明细，证实2014年4月21日王某1账户转入40950元。(4)王某1在淳安农村商业银行股份有限公司的账户1010××××8460明细，证实2014年4月21日，鑫盛公司汇入该账户边坡治理工程款400万元，汇出330.75万元至任某账户，汇出40950元至方某明账户。2014年9月1日，华远古建汇入该账户工程款848.75元。2014年11月12日，鑫盛公司汇入78.1万元工程款，汇出674500元至余某账户。2015年1月27日，转出20万元至方某明账户。(5)华远古建公司在淳安农村商业银行股份有限公司的账户2010××××1968明细，证实2014年9月1日鑫盛公司汇入该账户860万元工程款，同日转出847500元工程款给王某1。2014年11月12日，该账户以现金方式存入税款390500元。2015年2月13日，鑫盛公司转入该账户100万元工程款。(6)王某1在浙江泰隆银行的账户6221××××9053明细，证实2014年9月2日王某1向岳某某账户汇入310万元，向邵春利账户汇入40万元。2014年9月2日向于跟娣账户分四笔每笔100万元汇入400万元。(7)余某在淳安农村商业银行股份有限公司的账户明细101003699333260，证实2014年11月12日，王某1汇入674500元。(8)岳某某在浙江泰隆银行6221××××3536的账户明细，证实2014年9月2日王某1向该账户转入310万元。2014年9月2日该账户向潘某某账户汇入300万元，向方某明账户汇入10万元。(9)于某某浙江稠州商业银行6210××××7274账户明细，证实2014年9月2日该账户分四笔每笔100万转入共计400万元。2014年9月2日该账户向方某明账户汇入400万元。(10)刘某在中国工商银行的卡号6222××××3216明细，证实2014年9月17日转给任某农行430万元。2014年9月5日，方某明分别经由农商行、建行汇入此卡240万元、160万元、300万元。(11)方某明在中国建设银行股份公司的账户6236××××0772明细，证实2014年9月5日方某明从该账户向刘某建行账户存入160万元。(12)朱某银行对账单证实：2014年9月2日潘某某账户打入朱某农村商业银行账户300万元，随后朱某账户将该300万元转入吴江市欣亿喷织厂账户，备注为往来款。2014年9月11日朱某农业银行账户转入周某账户300万元，当日周某就将该300万元以每笔100万元转回，后转入方某明账户。

　　(三)证明被告人方某明、刘某通过章某某以虚增工程款的方式开具发票套取公司资金50万元等相关事实的证据

　　1.证人章某某的证言证实：其系承揽鑫盛公司围墙、配电房扫尾等工程的负责人。2013年年关，方某明打电话让章某某做工地围墙、一个配电房，预算157825元。2014年4月份去找方某明结账，方某明说把157825元的围墙工程款结清，七月底配电房等工程结束后再结算。过了几天，鑫盛公司给章某某的账户打了657825元钱，方某明要多开50万元的发票，并说是刘总的意思，还提供了两个账号，其收到657825元后，扣除税款并往方某明账户转款5850元，扣除工程款157825元，余款转入方某明提供的另一个账户。

　　2.证人任某的证言证实：2014年4月21日汇了47万元到鑫盛公司账户，该款的资金来源其不清楚。

　　3.证人胡某的证言证实：其系淳安永盛联合会计师事务所员工，自2014年7月至今代理鑫盛公司会计。根据2014年的会计凭证，4月21日，鑫盛公司支付章某某围墙等工程款657825元，同一天章某某向任某建行汇款472500元，向方某明汇款5850元，任某通过其农行账户向鑫盛公司汇款47万元并作为公司向任某的借款。

　　4.记账凭证附工程协议、工程款结算审批单、发票证实：协议载明2014年2月24日由方某明代表鑫盛公司与章某某就玲珑湾施工围墙项目签订协议，经由方某明、刘某审批同意付款657825元，同意时间写明2014年4月18日，章某某于同日经由地税开具金额为657825元的发票等内容，与前述证言相关内容可予印证。

　　5.(1)章某某建行4340××××9753账户明细，证实2014年4月21日9时许从鑫盛公司汇入657825元，近12时汇出5850元至方某明，12时22分汇出472525元至任某账户。(2)鑫盛公司浙江稠州银行1850××××1902的账户明细，证实2014年4月21日鑫盛公司经由此账户汇出给章某某657825元。(3)鑫盛公司在浙江稠州商业银行1850××××1902账户明细，证实在2014年4月21日汇出给章某某657825元，从任某处汇入47万元。

　　6.被告人方某明的供述在卷，供称：2013年年底，玲珑湾旅居综合体需要做一个简易围墙，由居易房产的项目经理章某某承揽，2014年时做正式围墙，到年底结工程款时，其按之前刘某说的只要公司有工程就尽量多虚开点发票，并向刘某汇报按其指示将套取的钱打到任某账户。章实际工程款15万，虚开50万，税款实际只需要百分之四点多，最后有40多万打到任某的账户，这钱刘某怎么处理的其不清楚。

　　7.被告人刘某供述在卷，供认围墙建设项目是由方某明的学生承建，实际工程款没有65万，虚开发票金额50万元。

　　(四)证明被告人方某明、刘某通过洪某钢经姜家信用社虚开发票383.3803万元并由刘某侵占部分资金等事实的相关证据

　　1.证人洪某的证言证实：2014年，其在信用社工作的外甥女委托其帮方某明代开两次发票，一次是300多万元，一次是54万元。方某明都是把资料交其后，再由其到信用社递交材料代开，钱款到账后就代开交税，然后将剩余款项打到指定账户。

　　2.证人应某的证言证实：其系姜家信用社副主任。鑫盛公司的总经理方某明曾经为了代开的事情找过应某，当时信用社和税务局合作可以代开发票，方某明说签合同的人在外地不方便来开，就希望找人帮忙。方某明是该社的优质客户，其于是联系表舅洪某帮忙，具体情况不清楚。

　　3.证人封某的证言证实：其与刘某认识较早。2013年，刘某以做房地产项目为由多次向其提出借款请求并承诺年化利息20%。之后，又有戴某等人向其聊过刘某此事。此后，其跟着刘某、周某、戴某等人到了千岛湖，并参观了刘某说的旅游度假村类的项目。当时在千岛湖就借了一笔钱给刘某，回吴江后又借了一笔给刘某，总计650万，刘某的公司当时还没有成立，借钱时讲好，钱是借给项目而非刘某个人，所以要求在公司成立后以公司名义出具借条。2014年4月22日，经过之前的多次催讨，刘某通过其老婆的个人银行账号向其在农行的尾号为4210卡上打了一笔200万还款。刘某公司破产，借条已找不到，未申报债权。前述内容与任某农业账户在2014年4月22日转账给封某200万元的流水明细相互印证。

　　4.证人胡某的证言结合会计凭证证实：公司以预付账款的形式支付洪某54.2743万元，均有银行进账单、转账支票、工程款拨付审批单，公司于2014年9月2日收到税务局代开的43.3803万元的发票后，该款从预付款变成了开发成本。同年1月24日，公司收到税务局代开的关于李某某实施土石方工程108.9397万元的发票，记为开发成本、应付账款10.8940万元，再根据公司实际支付李某某98.0457万元，将款项记录为公司银行存款支出。根据公司相关凭证，该工程项目系由李某某、洪某共同承包，总计款152.32万元，公司收到两张发票计金额为152.32万元，即2014年9月1日支付洪某54.2743万元，公司收到的发票金额43.3803万元，差额10.8940万元是补给李某某的工程款。2014年4月22日，公司支付洪某340万元，记账凭证做开发成本，有汇款凭证及税务局代开来的发票，还有土石方工程承包合同、工程款拨付审批单这些材料可以反映。

　　7.记账凭证附发票、结算申请书、工程款结算审批单、土方工程承包合同等材料证实：就大石坪地块项目，由方某明代表鑫盛公司与李某某、洪某签订协议，经方某明、刘某同意分别就工程款340万元、542743元予以支付，2014年4月22日、9月2日经由地税部门代开了由洪某作为收款人的340万元、433803元金额的发票，与前述证言的相关内容可予印证。

　　6.银行明细查询单证明相关事实具体如下：

　　(1)鑫盛公司浙江稠州银行1850××××1902的账户明细证实：2014年4月21日鑫盛公司经由此账户从任某处汇入47万元、330万元。2014年4月22日鑫盛公司经由此账户汇出给洪某340万元，从任某处汇入121万元。

　　(2)任某在中国农业银行股份公司6228460400005912619的账户明细证实：2014年4月21日转出人民币47万元，次日转入工程款3213000、还款封某200万、转支121万元至鑫盛公司。2014年9月17日从刘某工行转入430万元，后转出。2014年9月22日从刘某工行转入25万元。

　　(3)洪某淳安农村商业联合银行1010××××2703的账户明细证实：2014年4月22日从鑫盛公司汇入340万元，汇出给任某321.3万元，汇出39780给方某明，取现147220元。2014年9月1日从鑫盛公司汇入542743元。2014年9月2日汇出给方某明523959元，取现18783.66元。

　　(4)方某明在浙江淳安农村商业银行股份有限公司账号为1010××××8998的流水明细证实：2014年9月2日从洪某处转入523959元，随后转出给吴中其30万元。其中，2014年9月3日以往来款的名义汇给李某2、于某某、贾某某、蒋某、方某明分别为32000元、32000元、58000元、62860元、67244.54元，共计人民币252104.54元。

　　8.被告人刘某的供述和辩解在卷证实：(1)2014年4月22日鑫盛公司支付给洪某340万元土石方工程款是其签字同意的，同日洪某汇款给任某321.3万元，任某汇给鑫盛公司121万元，另外200万元其要求汇给毛某的妻子冯某某，用于还款，后根据转账凭证等书证供认该200万系用于归还其向封某的私人借款。(2)2014年9月1日鑫盛公司支付给洪某54.2743万土石方工程款时其签字的，但支付资金是股东决定的。9月2日洪某汇款给方某明个人账户52.39元，然后方某明汇款给李某2、于某某、贾某某、蒋某。吴某其的情况其不清楚，一般来说，方某明不会发放公司、奖金给李某2、于某某等人，发放也是通过公司财务发放的。

　　8.被告人方某明的供述在卷，其供称：(1)2014年4月份，刘某提出公司账户有400多万需要虚开发票走账，方某明就在和李某某签订的土石方合同上虚增洪某为合同方并虚构340万工程款，借此合同向姜家信用社开具发票，随后将扣除5.5%的款项转到任某账户上，同时，因税款不足5.5%，多余的3万元由洪某转至方某明账户用于公司开支。(2)至2014年9月初，从信用社贷款的2000多万元还剩下50多万元，刘某要求方某明将该笔费用通过虚开发票走账，当时土石方工程还没有和李某某结清，还有40多万元没有开发票，方某明又通过洪某到信用社虚开了50多万元的发票，钱全部转到方某明的账户，其中20多万元用于发放1-8月份员工的部分工资，还有30万借给吴中其。

　　(五)关于被告人刘某、方某明通过李某1经由峰飞公司虚开发票600万元的事实，被告人刘某、方某明在庭审中均无异议，并有鑫盛公司记账凭证、转账支票存根、进账单、工程款拨付审批单、建筑业统一发票，杭州联力建设有限公司的营业执照、变更登记、施工合同、对账单、记账凭证，方某明在浙江淳安农村商业银行股份有限公司账号为1010××××8998的流水明细，孔某在浙江萧山农村商业银行股份有限公司10100729012874的账号明细，李某1在浙江萧山农村商业银行股份有限公司101003772960223的账号明细，峰飞公司在浙江萧山农村商业银行股份有限公司201000073157766的账号明细，证人王某2、孔某的证言，被告人方某明的供述等证据证实，足以认定。

　　关于控辩双方争议的相关问题，本院综合评判如下：

　　(一)针对被告人一方提出虚开发票罪不成立的意见。经审理认为，首先，虚开发票罪系《刑法修正案(八)》新增的罪名，是对第二百零五条新增内容的规定，作为刑法第二百零五条之一，系第二百零五条的组成部分。“之一”所规定的关于“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票”的内容，是对虚开发票的犯罪对象进行明确。刑法已在同一部法律的同一法条对“虚开”行为进行规定后没必要重复规定。“之一”所指的虚开行为自然适用第二百零五条关于虚开的规定，即让他人为自己虚开系该罪客观方面的表现之一。其次，我国刑法总则明确规定“法律规定为单位犯罪的，单位才应当负刑事责任”，第二百零五条在规定了“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”的单位犯罪相关内容后另在“之一”作了虚开发票罪单位犯罪的相关规定，意思很明确，就是指虚开发票罪同样有单位犯罪。最后，发票是会计核算的原始凭证亦是税务稽查的重要依据，虚开发票的行为不仅严重影响会计核算的真实性，而且使不法经营者多列成本，减少所得税等税种的应纳税额，达到偷逃税款的目的，与此同时还存在不法分子利用虚开发票行为达到侵占单位资金、挪用公款、套取国家预算资金等不法目的，正是基于虚开发票的社会危害性，《修正案(八)》增设了虚开发票罪。具体到本案，被告人通过支付“手续费、管理费”等费用的方式让他人为自己虚开发票，所涉数额达到2000余万元，已达到情节特别严重的惩处标准，应依据第二百零五条之一的规定追究刑责。故此，辩护人以法无明文规定不为罪、出罪应举重以明轻等原则提出第二百零五条之一的“虚开”不能类推适用第二百零五条第三款等关于本案虚开发票罪不成立的辩护意见，不具依据，本院不予采纳。

　　(二)针对被告人一方提出本案虚开发票罪系单位犯罪的意见。经查，根据周某等人的报案材料、王某3的证言、被告人方某明的供述等在案证据可确认被告人刘某、方某明虚开发票的行为并未经过单位集体研究决定，另二位股东对此情况并不知晓，其虚开发票不属于单位整体意志的体现，结合鑫盛公司现今处于破产状态以及不排除被告人刘某通过虚开发票有其他不法目的可能，该公司从虚开发票犯罪行为中获取的非法利益也不足以推定公司具有犯罪的故意和行为。故此，被告人刘某、方某明的行为属于自然人犯罪，对相关辩称意见不予采纳。

　　(三)针对职务侵占罪是否成立、若成立犯罪数额如何确定的问题。经审理认为，有限责任公司的财产与股东个人的财产是相互独立的，股东认缴的出资投入到公司后即为公司所有，非经法定程序不得以公司的钱款偿还股东作为出资所借的个人借款，否则即侵犯了公司的财产所有权。被告人虚开发票套取的2000余万元，现已查实的800余万元并未回还公司。公诉机关指控的其中200万元和430万元，经查，分别系刘某归还给封某的借款200万元、归还给苏州银行贷款的430万元。刘某向封某所借款用于交纳公司竞拍土地保证金，向苏州银行贷款用以归还对冯某某的部分借款，冯某某的借款总计1000万元由刘某用于公司第二次支付土地出让金。鑫盛公司为支付土地出让金仅向王某借款1000万元，除此外均由各股东自筹投入。刘某所出资2250万元中其自有1000余万元，其余向封某、冯某某所借。综上，再根据三人合作协议及股本确认书、股东签字确认的垫付费用清单、土地出让金支付凭证等书证结合证人周某、王某3、胡某、李某2、朱某等人的证言、被告人刘某、方某明的供述，可确认刘某所借款1200万元已成为刘某应对公司履行出资义务中的部分资金。故此分析认为，这二笔借款虽实际用于公司，但本系刘某应对公司的出资，是刘某个人欠款，并非鑫盛公司对外所负的债款。若按辩护意见所称该二笔欠款是鑫盛公司所负，该公司原可直接使用王某3融资的450万元以及抵押所得贷款2000万元用以偿还，且刘某等人亦承认公司当时资金周转困难，如此，更无必要通过虚开发票损耗巨额的开票税费套取公司资金并流转到刘某控制账户再行归还。套取资金流转过程中刘某决定留在任某账户的3000元、7500元、2525元亦未回还公司。在案方某明等人的证言亦证实套取的资金由刘某支配，部分用于偿还刘某私人借款。综上，可见被告人刘某的非法占有目的。辩护意见提出虚开发票套取资金仅系为了增加开发成本以达到少缴企业所得税等成本目的，悖于情理及查明的事实。针对被告人刘某一方根据经刘某、任某账户进入公司的资金流水总额与股东认可的刘某垫付公司费用总计减去三股东的股本、套取回流的资金算总账得出公司欠刘某930余万，从而以公私资金混同在未经审计的情况下不能认定刘某占有公司财产的意见。经审理认为，该意见未考虑股东其他投入、公司借贷款资金、刘某夫妻与公司经营无关资金均进入刘某、任某账户流转、同笔款项流转存在重复计算等客观事实，所得结论不具真实性，且刘某秘密占有公司的600余万元若非通过侦查根本不能发现，意即公司已因此损失该款，即使鑫盛公司尚欠刘某钱款，可通过其他法律途径解决，但不能否定该款已被刘某非法占有的客观事实，对前述辩护意见不予采纳。故此，公诉机关指控该部分构成职务侵占，事实清楚，证据充分。

　　另有套取的239万余元流转至刘某账户后，在短时间内分多次支付给多人，在案证据亦未能证实所付款系刘某私用，结合被告人刘某一方的辩解意见，不能排除239万余元系刘某支付公司日常经营费用的可能，指控该部分构成犯罪，证据尚未达到确实充分的证明标准，依据事实存疑有利于被告人认定的原则，对公诉机关就此节的指控本院不予支持。

　　(四)针对刘某辩护人提出若构成虚开发票罪、职务侵占罪，二罪属于牵连关系，不能数罪并罚的意见。经查，被告人刘某虚开发票金额2000余万，其中利用虚开手段套取占有公司资金630余万元，该部分事实构成虚开发票与职务侵占的牵连关系，应择一重罪以职务侵占罪处罚，其中单独虚开发票1000余万元另行构成虚开发票罪。故此对被告人刘某应以虚开发票罪、职务侵占罪数罪并罚。对辩护人的部分辩护意见酌予采纳。

　　综上所述，本院认为，被告人刘某、方某明虚开发票，情节特别严重，已构成虚开发票罪，被告人刘某通过虚开发票套取单位资金并将部分资金据为己有、数额巨大的行为，该部分事实同时构成职务侵占罪、虚开发票罪，应择一重罪以职务侵占罪处罚。根据本案查明事实，其中被告人刘某虚开发票1000余万元、职务侵占631.3025万元，被告人方某明虚开发票2000余万元，对被告人刘某应以虚开发票罪、职务侵占罪数罪并罚，对被告人方某明应以虚开发票罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某如实供述虚开发票犯罪的主要事实，可酌予从轻处罚。被告人方某明自动投案如实供述，系自首，其自愿认罪，对其依法予以从轻处罚。在虚开发票共同犯罪中，按被告人各自所起作用酌予区别量刑。根据本案各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：

　　一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元，犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币四万元(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2028年4月3日止;罚金限判决生效后十日内缴纳)。

　　二、被告人方某明犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四万元(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2022年11月1日止;罚金限判决生效后十日内缴纳)。

　　三、责令被告人刘某退出违法所得，发还被害单位。

　　如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　余爱华

人民陪审员　　胡有生

人民陪审员　　孙立成

二〇二〇年十一月十一日

书　记　员　　谭婷婷

　　附：《中华人民共和国刑法》相关条文

　　第二百零五条 之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

　　第二十五条 【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　第六十九条 【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

　　数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

　　数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

　　第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　第五十二条 【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

　　第五十三条 【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

　　由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。