营业执照和公章缺失，控股股东如何变更法定代表人？

　　实务中经常会出现这样的情形：法定代表人由小股东担任，营业执照和公章均由小股东控制，控股股东与小股东一旦产生矛盾，想重新控制公司时，小股东往往拒不交出营业执照、公章，并拒不配合办理工商变更登记。此时，控股股东该如何变更法定代表人(此处的控股股东是指能够控制股东会作出变更法定代表人事项有效决议的股东)?

　　一、法定代表人工商变更登记所需文件

　　依据北京市市监局的《公司变更登记(备案)一次性告知单》，公司法定代表人变更需要提交下列材料：

　　1. 公司登记(备案)申请书

　　这个文件是登记机关要求的形式文件，按要求填写即可。依据2022年版《公司登记(备案)申请书》[1]，有关法定代表签字的，可由新法定代表人签字，这个对控股股东比较友好，问题是该文件末尾是否必须得有公司盖章?若咨询市监局，相应答复会是公司必须盖章。此处留待后文详述。

　　2. 营业执照正、副本

　　已领取纸质版营业执照的需要缴回营业执照正、副本，可问题便是控股股东不掌握营业执照，如此还能变更吗?

　　3. 法定代表人免职证明和新任法定代表人的任职证明

　　根据现行《公司法》，法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任，董事长虽由董事会在董事中选举产生，但董事长也是董事，与执行董事一样由股东会选举产生，经理由董事会或执行董事聘任。法定代表人必须具有董事长、执行董事或者经理的身份，如果失去该身份，也便失去了作为法定代表人的资格。因此，总结下来，更换法定代表人的决议事项有如下四种：

　　① 股东会解除原法定代表人的董事或执行董事职务，改由新的董事或其他董事或执行董事担任法定代表人;

　　② 董事会解除原法定代表人的董事长职务，选举新的董事长，由新董事长担任法定代表人;

　　③ 董事会解除原法定代表人的经理职务，聘任新的经理，由新经理担任法定代表人;

　　④ 董事会或执行董事作出变更法定代表人的决议，如原由董事长担任的法定代表人变更为由经理担任。

　　上述股东会决议事项，一般是需要半数以上表决权就可表决通过，公司章程有特别规定的，从其规定;董事会决议事项，一般是由过半数董事同意即可通过，同样，公司章程有特别规定的，从其规定;未设董事会仅设执行董事的，由执行董事决定即可。

　　如果法定代表人是由经理担任的，并且刚巧执行董事和法定代表人是一伙的，那就需要先通过股东会更换执行董事，再由新的执行董事更换经理。

　　上述股东会决议或董事会决议即可以作为法定代表人免职证明和新任法定代表人的任职证明。

　　二、存在问题

　　法定代表人工商变更登记所需文件中，《公司登记(备案)申请书》若需要公司盖章，则控股股东无法提供。市监局若要求缴回原来的营业执照，控股股东同样无法提供。法定代表人任免文件，由于控股股东控制着股东会，该等文件不存在障碍。因此，控股股东面临的问题便是：

　　1. 《公司登记(备案)申请书》是否一定需要公司盖章?

　　2. 原来的营业执照是否必须上缴?

　　三、问题解析

　　1. 《公司登记(备案)申请书》是否一定需要公司盖章?

　　原先生效的《公司登记管理条例》和《企业法人法定代表人登记管理规定》均未要求必须在登记申请书上加盖公章，但登记机关一般都会要求，某些地方的登记机关可能有变通做法，如深圳市监局采取申请人出具“关于无法持有公章办理变更业务的情况说明”外加“由表决支持变更法定代表人的全部股东一同到现场进行办理”的变通方式。不过更多的登记机关会要求必须加盖公章。有些企业便剑走偏锋，刻个假章以满足要求，先变更了再说。第三方以假章为由申请法院撤销的，法院则会认为加盖公章并非法定要求。

　　案例1：北京市第二中级人民法院(2020)京02行终995号

　　对于本案存在的公司公章问题，根据前述规定，公司变更登记，仅要求变更登记申请书由原任法定代表人或者拟任法定代表人签署，均未要求必须在登记申请书上加盖公章，是否加盖公章并非强制性规定。公司公章虽然是公司意志的表现符号，但登记机关作出变更登记并不依据申请材料所盖公章的真伪，而是来自于公司作出的股东会决议。

　　至于世纪商筑公司使用的公司公章并非公司预留的公章的问题，应由有关机关依照公章管理的相关法律、法规规定作出处理，但不能因此推定大兴市监局作出的变更登记行为违法并予撤销。陶晓健以变更登记申请材料上所盖公章不是原始登记公章，大兴市监局未尽到审慎审查义务，同意办理公司变更登记违法为由，要求撤销公司变更登记，理由不能成立。大兴市监局对至今依然有效的世纪商筑公司临时股东会决议进行审查后，同意其变更登记申请，符合法律规定。陶晓健要求撤销大兴市监局作出的被诉行政登记行为的诉讼请求，无事实及法律依据。

　　案例2：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2017)云31行终8号

　　原审被告芒市市场监督管理局系由原芒市工商行政管理局、芒市质量技术监督局、芒市食品药品监督管理局三个部门合并而成，依法有权对本行政辖区内的公司登记进行审查和办理变更登记。

　　根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书;(二)依照《公司法》作出的变更登记或者决定;(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。……”，《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件(一)对企业原法定代表人的免职文件;(二)对企业新任法定代表人的任职文件;(三)由原企业法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”的规定，上诉人芒市泰龙公司已按上述法律规定向原审被告芒市市场监管局提交了文件，原审被告芒市市场监管局审查后作出《准予变更登记通知书》符合法律规定。

　　关于被上诉人叶跃松提出上诉人芒市泰龙公司加盖的公章系伪造的，对原审被告的变更登记应予撤销的观点，因其未提供有效证据证明，且根据上述法律规定，加盖公章不属于法定代表人变更登记的法定条件，对其观点本院不予采纳。

　　需要说明的是，上述案例中提到的《中华人民共和国公司登记管理条例》《企业法人法定代表人登记管理规定》均已失效，替代文件是2022年3月1日实施的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》，该条例只规定了变更登记需要提交申请书，但对申请书是否需要公司盖章未作规定。

　　另该法规第四十四条规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记的，由登记机关责令改正，没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款;情节严重的，处20万元以上100万元以下的罚款，吊销营业执照。

　　2. 原来的营业执照是否必须上缴?

　　《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十八条规定：“市场主体变更登记涉及营业执照记载事项的，登记机关应当及时为市场主体换发营业执照。”，这里的用词是“换发”，之前生效现已失效的《中华人民共和国公司登记管理条例》也有类似规定。因此，有些法院认为，“换发”意味着交回营业执照就是应有之意，不交回原营业执照，登记机关可以不予受理。

　　如果执照丢失的，则可以不用提交，但需要办理遗失手续，遗失手续需要在报纸上进行公告或在在国家企业信用信息公示系统公示营业执照作废声明。

　　案例3：北京市第二中级人民法院(2021)京02行终966号

　　一审法院认为，《公司登记管理条例》作为行政法规，其法律位阶高于作为部门规章的《企业法人法定代表人登记管理规定》。《公司登记管理条例》第二十七条第一款规定，“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书;(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定;(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”第三十九条规定，“变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。”

　　既为“换发”，那么公司申请变更登记事项，申请人交回营业执照就是应有之意。地安商贸公司作为有限责任公司，其申请办理公司登记事项变更，应当依照《公司登记管理条例》相关规定执行。原东城工商分局在审查地安商贸公司提交的变更登记申请时，要求其交回营业执照，符合行政法规的规定。因地安商贸公司未能提交营业执照，作出《不予受理通知书》，有事实根据和法律依据。地安商贸公司要求撤销原东城工商分局作出的《不予受理通知书》，判令东城市场监管局为其办理公司法定代表人变更登记的诉讼请求，不予支持。

　　二审法院认为，根据《公司登记管理条例》第二十七条第一款及第三十九条规定的内容，只要变更登记事项中涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。本案中，赵威以地安商贸公司名义向原东城工商分局提出变更法定代表人的申请，但其不能提交地安商贸公司营业执照，在此情况下，原东城工商分局作出《不予受理通知书》并不违反上述行政法规的规定。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回地安商贸公司的诉讼请求是正确的，本院应予维持。

　　四、困局救济

　　如前所述，在没有营业执照、公章的情况下，登记机关很可能不会受理法定代表人变更登记，并且法院还很有可能支持登记机关的不受理申请。此时该如何救济呢?

　　一是提起公司变更登记之诉。具体做法可以新法定代表人作为原告，以原法定代表人为被告，或以原法定代表人和公司为共同被告。

　　二是提起公司证照返还之诉。具体做法是以公司为原告，以原法定代表人为被告。

　　当然，也可以同时提起上述两个诉讼。不过，诉讼的周期可能会比较长，已经是没有办法的办法了。

　　五、总结

　　在控股股东不掌握营业执照和公章的情况下，控股股东作出变更法定代表人的决议不存在障碍，需要和登记机关事先沟通的是，申请变更材料没有加盖公章以及无法提供原营业执照的情况下，可否进行法定代表人变更登记。如果登记机关的回复的否定的，则需要提起公司变更登记之诉或公司证照返还之诉。一般情况下，不建议起诉登记机关。

　　来源：新则(本文由作者向独家供稿)

　　作者：刘旭旭 律师、注册会计师、税务师