不动产未办理抵押登记的风险及应对

　　签署不动产抵押合同后，抵押人未按照承诺办理抵押登记，在这种情况下，抵押权人是否可以要求抵押人办理抵押登记，是否可以要求抵押人承担赔偿责任。

　　一、未抵押登记不影响合同效力

　　根据法律规定，不动产抵押权自登记时设立，而不是在抵押合同签订时设立。法官会议纪要认可抵押合同未登记时抵押人的违约责任。在未办理登记的抵押不动产抵押合同中，抵押人应承担何种责任，2017年12月2日，最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要采违约责任说，认为：是否办理登记不影响抵押合同的效力;未办理抵押登记的，抵押权并未设立;如抵押人依约负有办理抵押登记义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失，如未约定抵押人承担连带责任的，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条【未办理登记的不动产抵押合同的效力】也作了类似规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”

　　最高人民法院的案例也认可按照未办理抵押登记的过错来认定抵押人承担二分之一责任。

　　案例：营口某地置业有限公司、青岛某集团地产开发有限公司企业借贷纠纷案

　　最高人民法院(2017)最高法民申2340号民事裁定书认定：合同签订后，因双方均未办理上述土地使用权的抵押登记手续，故抵押权并未有效设立，在此情况下，青岛某集团公司无权对上述土地使用权行使优先受偿权。虽然抵押权并未有效设立，青岛某集团公司无权对抵押物行使优先受偿权，但在主合同即《借款协议》和从合同即《借款补充协议》均合法有效的情况下，元亨某地置公司对于因此给青岛某集团公司造成的损失，应当承担赔偿责任。原审法院根据双方的过错程度，判决元亨某地置公司在其提供的抵押物价值的二分之一范围内对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当。

　　二、未办理抵押登记时债权人的救济手段

　　在抵押物仍具备办理抵押登记的情况下，债权人虽未办理不动产抵押登记，但抵押合同有效成立，故债权人可请求抵押人继续履行合同，也可以根据“民法典担保解释”第46条的规定起诉要求其办理抵押登记。在抵押物不具备办理抵押登记的情况下，抵押权并未有效设立，在此情况下，债权人无权对抵押物行使优先受偿权。在抵押人不是债务人、连带保证人的情况下，债权人可以要求抵押人在约定的担保范围内承担责任。

　　三、风险——抵押人的先诉抗辩权、多个债权人追偿

　　(1)抵押人的先诉抗辩权

　　根据法律规定，不动产抵押未登记的抵押权尚未设立，此时抵押人不是真正意义上的“抵押人”。根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》的观点，未办理登记的抵押人承担的是违约赔偿责任，所以，抵押人享有先诉抗辩权，只有在债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由抵押人承担责任。因此，如未约定抵押人承担连带责任的，建议在发生纠纷时，债权人可对债务人及抵押人一并提起诉讼，并对抵押人财产申请保全，能够最大限度保障债权人利益。

　　(2)多个债权人追偿

　　因未办理抵押登记而无权对抵押物进行优先受偿时，若抵押人面临多个债权人追偿纠纷时，则当抵押人财产足以清偿所有债权时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条规定，按照查封先后顺序分配被执行的财产。

　　当抵押人财产不足以清偿所有债权时，执行法院在征得当事人同意基础上可移送破产，当事人不同意移送破产或破产法院经审核不受理破产案件的，执行法院仍应继续执行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

　　四、操作建议

　　1.根据法律规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，包含具体抵押合同必备条款，如明确担保的主债权、实现担保的顺序、违约责任、如未办理抵押登记的连带责任等要素;

　　2.在发现抵押人或抵押物存在多个债权人纠纷时，及时采取财产保全法律手段，避免其他债权人可能执行财产或者抵押人将该等财产转移，使得债权人无法获得清偿。

　　五、法条链接

　　《民法典》第四百零二条，不动产抵押采登记生效主义。

　　《民法典》第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　《民法典担保制度司法解释》第四十六条，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

　　抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持;但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

　　指导老师：万虹霞律师