从“儿童投资主基金”案看我国非居民企业间接股权转让所得税处理

一、基本案情

杭州国益路桥经营管理有限公司（以下简称为“国益路桥公司”）系中港合资企业，成立之初股东为香港国汇有限公司（以下简称“香港国汇公司”）和浙江国叶实业发展有限公司（持股比例为5%），后境内企业股东变更为广东新川有限公司（持股比例为5%）。香港国汇公司注册地位于香港，系香港居民企业，持有国益路桥公司95%的股权。香港国汇公司是Chinese Future Corporation（以下简称“CFC公司”）的全资子公司。CFC公司注册地位于开曼群岛。本案当事人儿童投资主基金（theChildren’s Investment Master Fund，以下简称“儿童投资主基金”）注册于开曼群岛，持有CFC公司26.32%的股权。注册于开曼群岛的Wide Faith Group Limited（以下称“WG公司”）持有CFC公司73.68%的股权。新世界发展有限公司（以下简称“新世界公司”）注册地位于香港，是在香港联合交易所挂牌的上市公司，Moscan Developments Limited（以下简称“Moscan公司”）是新世界公司的全资子公司，注册地位于开曼群岛。

2011年9月9日，儿童投资主基金与Moscan公司签署股权转让协议，约定由Moscan公司收购儿童投资主基金所持有的CFC公司26.32%的股权。杭州市西湖区国家税务局（以下简称“西湖国税”）接到儿童投资主基金通过美国某国际律师事务所发来的律师函件，询问儿童投资主基金与Moscan公司收购儿童投资主基金所持有的CFC公司26.32%的股权是否需要在中国境内完税。

西湖国税经过调查及多轮研讨后，按照规定程序层报国家税务总局。2013年11月，税务总局批复，同意对儿童投资主基金等境外投资者间接转让国益路桥公司股权的行为征税。西湖国税分别向儿童投资主基金下发了《税务事项通知书》，并告知纳税人行政复议和诉讼的权利。儿童投资主基金按照当日汇率向税务机关缴纳了相应的税款，共计1.05亿元。2014年1月，儿童投资主基金委托律师向杭州市国家税务局提请行政复议。2014年5月，儿童投资主基金又向杭州市西湖区人民法院提出了行政诉讼。2014年9月，西湖区人民法院开庭审理了此案，法院未当庭作出判决。后由于该案件涉外且涉及金额巨大，杭州市中级人民法院提审了该案件。

2015年3月，杭州市中级人民法院开庭审理，后作出一审判决，判定西湖国税作出的行政行为认定事实清楚，适用法律正确。2015年8月，儿童投资主基金又向浙江省高级人民法院提起了二审上诉。2015年12月，浙江省高级人民法院开庭审理了该案件，同月驳回上诉，维持原判。

终审后，儿童投资主基金仍未放弃，于2016年向最高人民法院申请再审，同年最高人民法院支持浙江省高级人民法院的意见，驳回儿童投资主基金的再审申请。 

二、争议焦点

（一）关于股权转让交易是否具有“合理的商业目的”

儿童投资主基金认为，根据中国商务部及国家发改委的要求以及国益路桥公司章程的约定，未经批准以及中小股东的同意，香港国汇公司不能将国益路桥公司的股权对外转让。由于CFC公司在对外发行债券时将持有的香港国汇公司股权全部设置了抵押，CFC公司也无法将香港国汇公司的股权随意对外转让。儿童投资主基金如欲剥离其海外基础设施类业务，则只能对外转让CFC公司的股权。因此，本次股权转让交易具有合理的商业目的。

西湖国税认为，新世界公司曾披露的通函、联合公告显示，新世界公司通过其子公司Moscan公司收购CFC公司26.32%的股权的目的就是收购国益路桥公司的股权。假如CFC公司不实际控制国益路桥公司，本交易将根本无法达成。儿童投资主基金可以安排香港国汇公司直接转让国益路桥公司的股权，但却作出了儿童投资主基金转让CFC公司的安排，交易形式与最终的交易目的相违背，足以说明不具有合理的商业目的。

（二）关于CFC公司、香港国汇公司是否具有经济实质

儿童投资主基金认为，CFC公司与香港国汇公司均具有经济实质，不存在避税安排。CFC公司具有自己的经营管理活动，实施了债券发行、维持债券上市、债券评级、审计、抵押品托管、支付债息等管理活动，除发行债务外一直致力于境外首次公开股票发行、寻找投资项目、降低运营成本等工作，且配备了相应的人员、办公场所、设备。CFC公司对外签署了很多合同，对合同的相对方承担了相应的义务，CFC公司每年均出具审计报告，并非是一家空壳公司。香港国汇公司配备了相应人员、办公场所、设备，是行使管理职能的公司。香港国汇公司持股国益路桥公司的架构是当时中国政策法律决定的，中国国家发改委、交通部、商务部的批复均明确由香港国汇公司作为持股主体，且不得转让。

西湖国税认为，CFC公司、香港国汇公司不具有经济实质。CFC公司与香港国汇公司均注册在避税地或低税率地区，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。

（三）关于股权转让价是否主要取决于对国益路桥公司的估值

儿童投资主基金认为，由于CFC公司在新加坡证券交易所发行了2.25亿美元的债券，每年需支付2700万美元的利息，故作为CFC公司的股东所持股权的价值并不仅仅取决于项目公司的收益。香港国汇公司、CFC公司的设立早于2004年，原告对CFC公司的出资到位是2005年，而《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）颁布于2009年，原告设立时不可能预见文件的颁布和适用，因而不存在故意避税的意图。

税务机关认为，由于新世界公司系香港联交所上市公司，因此其在实施重大资产重组交易时需要进行信息披露。新世界公司披露的估值报告显示，新世界公司对股权收购价款的估值是完全基于国益路桥公司营运能力而进行的。 

三、法理分析

非居民企业间接股权转让是相对于直接股权转而言的。由于公司制度的引入，投资者的投资形式呈现了多样化，既可以选择直接投资相关资产，也可以选择设立公司等法人实体，由法人实体投资相关资产，投资者再通过控制其设立的法人实体间接投资相关资产。以股权转让的形式募集资金或退出投资本来是优化市场配置的重要手段，但一些企业往往通过选择间接投资拥有或转让中国财产、利用股权的虚拟特性的形式，通过不具有合理商业目的的安排，将直接转让中国财产的交易人为转化为间接转让中国财产的交易，规避直接转让中国应税财产应缴纳的企业所得税，给税收征管工作带来一定的困难。为此，我国税法对非居民企业间接转让我国居民企业股权不具有合理商业目的行为的征收管理进行了明确：《企业所得税法》第四十七条规定：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定：税法所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。在“儿童投资主基金—CFC—香港国汇公司—国益路桥公司”的持股链中，由于CFC公司和香港国汇公司均没有经济实质，境外被转让的CFC公司和香港国汇公司仅在避税地或低税率地区注册；股权转让价主要取决于对国益路桥公司的估值；股权受让方对外披露收购的实际标的是国益路桥公司股权。交易架构设置明显属于“滥用组织形式”。如果儿童投资主基金直接转让国益路桥公司，则初步测算该交易将会产生约1732万美元的中国企业所得税税款。因此，该安排又是以减少、免除缴纳税款为主要目的，因而不具有合理商业目的。

为进步完善实务操作程序，《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）第六条规定：境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。不难看出，国税函〔2009〕698号文件的宗旨是通过“穿透”原则，对非居民企业设立的不具有合理商业目的的中间控股公司实施“穿透”，将间接转让交易还原定性为直接转让交易，按照来源地原则征收税款。在本案中，基于新世界公司收购CFC公司股权交易的估值报告可知，新世界公司直接表明股权收购价款的估值方法系以国益路桥公司的营运能力为基准。这就说明了CFC公司股权价值的主要来源是国益路桥公司，从这个意义上看，直接转让CFC公司股权与直接转让国益路桥公司的股权具有可替代性，因此CFC公司和香港国汇公司均不具有经济实质，是典型的“壳公司”。

基于此，按照《企业所得税法》及其实施条例以及国税函〔2009〕698号文的相关规定不拿看出，儿童投资主基金转让CFC公司股权是一起典型的“滥用组织形式”且不具有合理商业目的间接股权转让案，因而我国具有征税权。

我国已经建立了比较完善的反避税法律体系。实践中，对非居民企业间接转让居民企业股权所得拥有征税权的依据主要体现在以下法律法规中：

一是国内相关法律。1.《企业所得税法》及其实施条例。对间接转让所得征税的前提是启动一般反避税程序，从实质上否定空壳公司的存在。《企业所得税法》第四十七条及《企业所得税法实施条例》第一百二十条明确的正是一般反避税规则。根据《企业所得税法实施条例》第七条关于“权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定”所得来源地的规定，对于非居民企业间接转让居民企业股权交易，在依据一般反避税规则“刺穿公司面纱”之后，就可以判定非居民企业直接转让了我国居民企业的权益，从而得判定我国具有征税权。2.为进一步明确反避税范围和规范调查程序，加强与《特别纳税调整实施办法（试行）》（部分条款现已经失效）的相互衔接，国家税务总局还专门印发了《一般反避税管理办法（试行）》。

二是国际税收协定相关规定。以《<中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定>及议定书的解释》（国税发〔2010〕75号）为依据，我国对外缔结税收协定第五条明确规定：对滥用企业组织形式，不是出于真正商业意图，而是以逃避税款或获取优惠的税收待遇为目的，间接转让中国公司股份的情况，中国有权根据协定第二十六条的规定启动反避税调查程序。当然，如果外国投资者持有被间接转让的中国居民企业非不动产密集型股权的比例不足25%，就不能对间接转让所得征税。 

四、几点启示

（一）投资多元化是判定“中间控股公司”具有经济实质重要因素

实务中，在判定“中间控股公司”的经济实质时，征纳双方通常会借鉴关于认定税收协定中受益所有人经济实质的规定。其认定标准是“经济实体＋实质经营活动＋经济权归属＋经济权匹配”。在间接股权转让交易中，对于中间控股公司经济实质的认定标准便可部分借鉴上述标准，即“经济实体+实质经营活动+功能风险匹配”。经济实体，即公司应具备公司正常运作的场所、资金、人员、管理层等；实质经营活动，即公司应当具有实质上的经营活动；功能风险匹配，即公司在集团内部实际履行的功能和风险是否与其实施的经营活动相匹配。一般情况下，不同时具备上述条件的“中间控股公司”就不具备税法上所谓的“经济实质”。即便具备上述条件，但如果“中间控股公司”仅仅从事单一的经济活动仍然不利于非居民企业转让境外企业股权的判定。

在本案中，西湖国税认定CFC公司不具有经济实质，源于CFC公司只有国益路桥公司这一处投资，其所有的经营活动均系为国益路桥公司所实施。因此，在考察判定投资管理类公司的实质性经营活动时，投资多元化是重要因素，且其投融资管理的经营活动均具有鲜明的项目性划分。如果公司只有一个投资项目，而且还是在中国，其基本上所有的投资管理类活动都是围绕着这一个投资项目展开的，则很难说明其具有实质上的经营活动。

（二）交易具有“合理商业目的”是判定间接股权转让征税权关键

《一般反避税管理办法（试行）》从反向的视角对合理商业目的进行分析，解释说明了不具有合理商业目的的特点：一是税收利益作为唯一目的；二是以不符经济实质形式获取税收利益。即，对于判定是否具有合理商业目的需要同时考虑经济行为的结果及其进行该项交易的具体动机。具体而言，不具有合理商业目的应该满足三个条件：一是认为设计一系列行动或者交易；二是获取税收利益是行动或交易的唯一或最主要的目的；三是企业从该行为或交易中获取“税收利益”。满足上述条件的交易行为即为不具合理的商业目的，我国税务机关就具有征税权。

在本案中，儿童投资主基金将CFC公司的股权让与新世界公司的子公司Moscan公司，不能满足“合理商业目的”的三个条件；同时，新世界公司关于收购CFC公司股权交易的估值报告直接表明股权收购价款的估值方法系以国益路桥公司的营运能力为基准，说明CFC公司股权价值的主要来源是国益路桥公司。从这个意义上看，直接转让CFC公司股权与直接转让国益路桥公司的股权具有可替代性，因此非居民企业通过设立“中间控股公司”来实现股权转让不具有合理商业目的。

（三）完善间接股权转让的法律层级是决定我国“具有征税权”的保证

目前我国对于非居民企业间接转让中国居民企业所得征收所得税的法律依据是《企业所得税法》及其实施条例，但《企业所得税法》及其实施条例并未对我国对非居民企业间接转让中国居民企业所得拥有征税权予以明确。税务机关执行的可操作性的依据是国税函[2009]698号文件、《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）等。尽管国家税务总局公告2015年第7号进一步完善了如何征收间接股权转让企业所得税的相关规定，但作为税务机关的规范性文件，仍然无法改变目前非居民企业间接转让股权反避税规则效力层次较低的现状。司法机关在进行行政诉讼案件的审判时依据的是法律规定而不是规范性文件。因此，建议在修订《企业所得税法》时予以考虑，将我国拥有对非居民企业间接转让中国居民企业所得的征税权以法律形式确定下来，使得税务机关与纳税主体之间的权利义务关系更加明确。

TPPERSON注：提醒亲们注意国家税务总局2017年10月17日发布的《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）已经全文废止了《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号），从2017年12月1日起按国家税务总局公告2015年第7号及国家税务总局公告2017年第37号文执行。