新公司法实务问答（第二期）

　　新公司法188条承继了原公司法的规定，董监高执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据新公司法189条的规定，具体而言，公司权益受损时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的救济途径有以下几种：(1)董事、高管给公司造成损失的，书面请求监事会/监事向人民法院提起诉讼;(2)监事给公司造成损失的，书面请求董事会/执行董事向人民法院提起诉讼;(3)股东前两项请求被拒绝或30日内未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东以自己的名义直接起诉;(4)他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前述三种途径请求救济;(5)公司全资子公司合法权益受损的，股东可以依照前述四种途径请求救济。

　　上述救济途径中，监事会或者董事会接受股东请求提起的诉讼应当列公司为原告，实际上是公司的直接诉讼;监事会或者董事会以自己的名义起诉的，人民法院不予受理或将驳回起诉。股东以自己名义直接起诉的是股东代表诉讼，公司在诉讼中没有独立请求权，而是依照《公司法解释(四)》第24条规定作为第三人参加股东代表诉讼。

　　法条索引：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》

　　第二十四条第一款 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

　　20、股东代表诉讼中，赔偿责任对象是公司还是股东?

　　新公司法和原公司法对于股东代表诉讼中赔偿责任的对象没有明确规定，《公司法司法解释(四)》第25条规定该类诉讼胜诉利益归属于公司，被告不直接向股东承担民事责任。

　　因此在现行法律规范下，公司虽然并未参与诉讼活动，但因股东与公司利益并不绝对一致，因此股东代表诉讼中只有公司能享有胜诉利益，而裁判文书的既判力会同时约束公司和股东。再考虑到诉讼成本的分配，公司仅在股东代表诉讼胜诉或部分胜诉才承担股东参加诉讼的合理费用，股东代表诉讼的权责明显不平衡。

　　法条索引：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》

　　第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。

　　第二十六条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

　　21、新公司法的事实董事、影子董事制度是什么?

　　新公司法第180条、第192条的规定，是新公司法的新增条文。

　　第180条是关于董监高忠实勤勉义务的一般性规定。第1款对忠实义务进行了定义，第2款对勤勉义务进行了定义。在此基础上，第3款特别新增了事实董事规则，明确规定了双控人构成事实董事的要件和法律后果，即构成事实董事的要件包括：具有双控人身份、不担任公司的董事、必须“实际执行公司事务”;法律后果主要有：双控人适用第180条第1款与第2款规定，与公司董事一样对公司负有忠实勤勉义务，一旦违反忠实勤勉义务，则与董事一样承担法律责任。

　　新《公司法》第192条是专门针对双控人构成影子董事、影子高管情形的新规。需说明的是，影子高管相关规则与影子董事规则原理一致，在此不再讨论。该条文明确规定了双控人构成影子董事的要件和法律后果，即构成影子董事的要件包括：具有双控人身份、存在“指示”董事行事的行为;构成影子董事的法律后果主要有：如双控人“指示”董事从事损害公司或者股东利益的行为，则双控人与该董事、高级管理人员承担连带责任。

　　法条索引：

　　22、双控人是指哪些人?

　　双控人是控股股东和实际控制人的合称。《公司法》对控股股东和实际控制人有明确的定义。控股股东，是指对公司持股比例超过50%或虽不超过50%但享有的表决权足以对股东会的决议产生重大影响的股东，其必须对公司直接持股。实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　需注意的是，本次《公司法》修订对控股股东的界定没有变化，但对实际控制人的表述有重要变化。旧《公司法》对实际控制人的含义有“不是公司的股东”这一限定，导致实务中认为实际控制人不能是股东。这与商业实践有一定脱节，与上市公司相关规定中认定实际控制人的逻辑亦不一致。新《公司法》对此进行了调整，明确实际控制人可以兼具公司股东身份。

　　法条索引：

　　第二百六十五条 本法下列用语的含义：

　　(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　(二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东;出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

　　(三)实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　(四)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

　　23、事实董事、影子董事是指什么人?

　　事实董事、影子董事这是两个非常形象的概念。

　　事实董事，是指名义上不是董事，但实质上就是董事的人;也即，未经公司选举和任命，但公开行为或行为外观上显示其直接行使董事职权的人。

　　影子董事，是指名义上不是董事，也不直接行使董事职权，但其如影子般置于董事身后，遥控、支配董事行使董事职权的人。

　　24、新公司法规定的股东失权制度是什么?

　　失权制度指有限责任公司或股份有限公司股东未按期履行出资义务，经公司催缴仍未履行的，经公司通知，该股东即丧失其未缴纳出资部分的股权。新公司法52条规定了股东催缴失权的条件与程序、失权的后续处理，以及失权股东的权利救济。股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，由董事会向其发出书面催缴书催缴出资，并在催缴书中载明不少于60日的宽限期。宽限期满仍未履行出资义务的，董事会经过决议后可以向股东发出书面失权通知。该股东自董事会发出失权通知之日起丧失未缴纳出资的股权。该部分股权应当在6个月内依法转让或者经过减资程序后注销，否则由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。

　　由于失权制度会对股东利益造成重大影响，因此，在具体适用失权制度时必须严格按照公司法规定的条件和程序。

　　法条索引：

　　25、股东失权和股东除名有什么区别?

　　根据《公司法司法解释(三)》第17条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司股东会有权决议解除该股东的股东资格。司法裁判观点认为，股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，不以征求被除名股东的意思为前提和基础，因此股东会决议就股东除名问题进行讨论和决议时，拟被除名股东应当回避。

　　股东失权制度和股东除名制度有一定相似性，但仍存在差异：(1)适用公司形式不同。失权制度适用于有限责任公司和股份有限公司，除名制度只适用于有限责任公司。(2)程序不同。失权制度程序为书面催缴+60日以上宽限期+董事会决议+失权通知;除名制度程序为公司催告+合理期间宽限期+股东会决议。(3)对象不同。失权制度对象为未按期缴纳出资股东，包括未全交和全未交，失权股东仅在未缴纳出资范围内失权;除名制度对象为未履行出资义务或者抽逃全部出资，即全未交和全抽逃，除名后即不再作为公司股东。(4)后续程序不同。股东失权后，丧失的股权应当依法转让、减资注销，无法转让或减资的情况下由其他股东补缴;除名后，相应出资应及时减资或由其他股东或第三人缴纳。(5)对债权人承担责任不同。失权股东自公司发出失权通知之日起丧失股权，不再承担相应的出资义务;除名股东即便被除名，但在公司完成减资程序或其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前仍然在未出资或抽逃出资本息范围内向公司债权人承担补充赔偿责任。

　　法条索引：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》

　　第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

　　在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

　　案例索引

　　二审案例(2021)：在股东会决议就股东除名问题进行讨论和决议时，拟被除名股东应当回避——潘某某与顾某某等公司决议效力确认纠纷案

　　人民法院案例选案例(2019)：股东除名权行使需满足根本性违反出资义务、催告和限期补正和形成有效决议三个条件——盈某某(北京)食品饮料有限公司与泛金管理有限公司、北京汇源佳必爽商贸有限责任公司公司决议效力确认案