虚开增值税专用发票的风险与挑战

　　由中华全国律师协会、中国注册税务师协会联合主办的“2014中国税法论坛暨第三届中国税务律师和注册税务师论坛”12月27日在北京隆重举行，本届论坛以“全面推进依法治国·税收征管法修订·开启税法服务的新时代”为主题。

　　北京市华税律师事务所主任刘天永在做主题演讲时，和大家分享了后营改增时代虚开增值税专用发票的风险与挑战相关案例分析。

　　以下为发言实录：

　　大家上午好，我是刘天永，华税律师事务所律师。非常荣幸有机会给大家讲一下《后营改增时代：虚开增值税专用发票的风险与挑战》，分享一下我们办理虚开增值税专用发票案的心得与体会，供大家借鉴。

　　今年经济形势不好，税务稽查力度比较大，企业在税务方面出问题的比较多，特别是涉及增值税的案件更多。我们最近也刚刚成功完成一起发生在辽宁省的某外资企业涉嫌虚开增值税的一审辩护案件，涉案当事人已经释放并顺利飞回美国与家人团聚。在刚刚结束的这一周里，我又接待了三起虚开增值税专用发票案件的法律咨询。我们都知道，在实务中虚开增值税专用发票的案件是非常多的，其次就是出口退税的争议案件也比较多。

　　本周一是一个苏州上市公司的前常务副总裁对他涉案的虚开增值税专用发票案件申诉的案子。案件当事人为增加上市公司的营业额，指示上市公司的独立核算的下属公司虚构相互交易，并开具增值税专用发票。交易各方均按照开票的金额如实缴纳了增值税。2001年，苏州市人民法院因虚开增值税专用发票罪被判处该前副总裁有期徒刑十年，涉案税款高达208万元。虽经上诉，但二审法院维持原判。我们认为，构成虚开增值税专用发票罪，应当造成不缴或少缴税款的结果。本案为虚增营业额开具与交易情况不符的增值税专用发票，但按照开票情况缴纳了增值税，不构成虚开增值税专用发票罪。”2004年11月24日至27日在苏州召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上，与会人员根据司法实践经验，也倾向性地认为：行为主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票:(1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或换开增值税专用发票的行为……虽然这一座谈会在本案发生之后才召开，但其对税法的理解仍然值得借鉴。目前，本案刑罚已执行完毕，但当事人对判决不服，准备提出申诉。本案距离终审裁判已有十余年，但我们认为本案当事人不应被认定为有罪。根据《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第十条的规定，“申诉人超过两年提出申诉结果可能对原审被告人宣告无罪的”人民法院应该受理。本案有申诉成功的机会。

　　周三是一位河南省基层国税局长因其管户涉嫌虚开增值税专用发票案受牵连，涉及滥用职权的公诉案件。一审判决构成犯罪，二审正在上诉。案情是当地洗煤企业从小煤矿购买原煤，无法取得正式发票，洗煤企业就找到当地税务机关代开增值税专用发票，并作为成本入账核算，在取得由税务机关代开发票后认证抵扣。一审法院认为，在这一过程中部分企业无货也到税务机关代开发票，税务机关涉嫌为洗煤企业虚开增值税专用发票，局长有责任，对其作出了有罪判决。该领导只是在代开手续上存在不规范之处，但有充分的证据证明其代开发票行为没有违背总局文件的规定，无失职行为，也并未给国家造成任何税款损失，更不涉及收受他人利益的行为。本案的二审胜诉空间非常大。

　　周四上午我在办公室接待了一个北京中关村(000931,股吧)电脑显示器北方总代理的批发商法人代表涉嫌虚开增值税专用发票罪的案件，法人代表已经批捕，而涉案企业已于2012年注销，由于生意伙伴的实名举报，北京市公安局牵头立案涉及下游企业十多家，已经逮捕了十几个人，涉及税额2000多万。税局没有参与案件的实际调查，证据方面大都为经侦大队取得的口供，其他证据也没有做实，虚开金额也对不上，此案也有比较大的辩护空间。

　　这说明什么问题？华税成立8年来来我们所承办的虚开案件到目前为止保守估计有近100件，这还不包括在税务稽查阶段就解决的未进入诉讼程序的。现实经济生活中为何有这么多的虚开案？特别是明年，营改增全面铺开，虚开案件将成为我们进行税务风险管理和提供税务服务不得不重点关注的问题。

　　（一）后营改增时代：虚开案件步入爆发期
　　（1）税务机关认定虚开增值税专用发票采用实物流、现金流、发票流必须一致的机械刻板标准。但是，实践中交易形式多样，货、票、款相分离的现象十分常见，难以保证三流的一致。而已有的税收法规政策又不得不执行，这就使虚开案件大规模爆发，纳税人面临巨大的法律风险。

　　（2）刑法起刑点过低、处罚过重。根据最高人民法院印发的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号），虚开税款数额达到1万元以上即可定罪处罚；虚开税款数额50万元以上的即可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。过低的起刑点和过重的处罚也导致虚开增值税专用发票案件多发。

　　（3）金融、房地产、建筑有其显著行业特点，易发虚开增值税专用发票案件。这些企业一来经营方式较为粗放，特别是房地产、建筑行业，金融以国有为主好一点；二来交易金额巨大，一笔小发票就会构成犯罪，巨额交易风险更大；三来机构分布广泛，管控难度大。尤其是分支机构不懂税法的工作人员最勇敢。在营改增的转型期，这些行业不可避免地要经历一段阵痛期，人员和制度都需要时间适应新形势的变化。

　　虚开增值税发票案一般都是双罚制。对企业要补税、罚款、加收滞纳金；对法人代表、财务负责人还要追究刑事责任。一旦被认定为犯罪，真可谓“人才两空”。不仅如此，为了核实虚开的刑事证据，一般都会一查到底。因此，涉及企业众多，经济责任巨大。

　　（二）如何应对虚开增值税发票带来的风险与挑战
　　（1）内控制度要健全
　　企业的财务管理制度要到位，确保发票、合同、交易凭证准确、完整；人员的分工要明确，责任到人，避免出现问题时相互推诿、互不认账；相关人员之间要建立相互制约和监督机制，避免相关人员钻制度漏洞。

　　（2）人员培训要到位
　　许多企业内部的工作人员，甚至包括财务人员，对如何认定虚开增值税专用发票，虚开增值税专用发票的法律责任认识不足，容易随波逐流，触及虚开的高压线。所以，企业内部人员的培训工作一定要做到位。

　　（3）采购与销售是重点
　　销售和采购环节关系到货物流、资金流和发票流的走向。所以采购和销售环节是防范虚开增值税专用发票风险的关键点。采购独立和销售独立模式，更有利于保持上下游交易的独立性，防止虚开风险往核心层公司蔓延，经济损失和法律风险可以锁定。

　　（4）规避关联交易风险
　　关联方之间的交易往往因为交易各方的关系密切，更容易发生交易不规范，增值税专用发票开具违法的现象，这也是税务稽查的重点。所以，企业如果存在关联交易，更要注意交易环节、凭证、现金流和发票的合法合规，规避风险。

　　（5）风险早处置，雷区不能碰
　　处理虚开增值税专用发票争议和看病一样，讲究早发现、早诊断、早治疗。在风险发生前期更便于规范不合规行为，纠正违法行为，减轻法律责任。对于虚开行为，企业要坚决杜绝，不可心存侥幸。

　　（三）办理虚开增值税发票案的4个关键点
　　（1）办理案件策略和重点要明确
　　各执法司法机关在办理虚开增值税专用发票案件的过程中的侧重点各有不同。税局以征税为主要目的，司法机关以追究刑事责任为主要目的，纪委等交办敏感案件具有更强的政治因素，也最为复杂。在办理这些案件时，也要相应采取不同的策略。

　　（2）是否实际造成少缴税款的结果要清楚
　　虚开案是以实际少缴税款数额来定刑的，也即为传统刑法上的“结果犯”，实际造成少缴税款的结果才能定罪处罚。若交易中存在居间合同、垫付资金、转让债权等虽然票、货、款不一致，但并未造成少缴税款结果，也不具有社会危害性的情形不宜认定为虚开。

　　（3）审查证据是否合法、充分是重点
　　证据问题是办理虚开增值税专用发票案件的另一个关键点。常见的问题包括：据以定案的证据未形成完整的证据链条，仅凭口供证据定案，证据之间存在矛盾，税务机关移送的证据未经过证据转换便作为刑事审判的证据等等。在我们解决税务争议的实践中，这些问题都曾经作为翻案的关键点。

　　（4）税法和刑法的交叉适用要仔细
　　由于我国刑法对虚开增值税专用发票罪的规定比较笼统，刑事司法过程中常常遇到障碍，不得不参照适用国家税务总局颁布的税收法规政策。所以，在处理虚开增值税专用发票罪案件的过程中，要综合考虑目前的司法实践，正确看待税收法规政策的效力和作用。