非居民机构场所取得的免税股息红利财税政策探讨

    国家税务总局公告2011年24号的发布意味着非居民企业税收又会出现一个高潮。在2011年4月8日，中翰税务顾问团队的共同工作日业务交流会上，我们再次讨论了企业所得税法第二十六条的非居民机构场所取得的免税股息红利问题。

    问题描述：
    《企业所得税法》规定的免税情形之一：在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；

    《企业所得税法实施条例》对此解释为：企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

    相关企业所得税法实施条例释义对此进一步解释：
    二、非居民企业从居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益免税的条件
    依照本条以及本实施条例第一条的规定，非居民企业从居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，如果要享受免税优惠，也需要具备以下两个条件:
    第一，非居民企业从居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，需要与其在境内设立的机构、场所有实际联系。本实施条例第一章规定，与其在境内设立的机构、场所有实际联系，是指该机构、场所拥有、控制据以取得所得的股权等，也就是说，非居民企业从居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，是通过其在境内设立的机构、场所拥有、控制的股权而取得的与发生在居民企业之间的情况相类似，这类股息、红利收益也是从被投资的居民企业的税后利润中分西己的，因此已经缴纳过企业所得税，如果再将其并入前述非居民企业的应税收入中征税，也存在同一经济来源所得的重复征税问题，因此企业所得税法第二十六条第(三)项作了上述规定。

     如果不符合上述条件，就不得依照本条的规定享受免税优惠，而只能依照企业所得税法第二十七条第(五)项的规定和本实施条例第九十一条的规定，按照预提税的有关规定享受减税或者免税优惠。

    第二，非居民企业从居民企业取得的与其所设机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益，能够享受免税优惠的，也不包括对居民企业公开发行并上市流通的股票进行短期炒作而取得的权益性投资收益。

    中翰税务观点：
    尽管由非居民企业在境内的机构、场所拥有、控制据以取得所得的股权情形并不常见，但并不妨碍税法对此条的可能理解差异：（1）相应机构、场所取得居民企业分红时，为免税收入，再汇出到境外至非居民企业时，仍为免税收入，即税法规定中的主体就是指非居民企业本体。（2）相应机构、场所取得居民企业分红时，为免税收入，再汇出到境外至非居民企业时，要实施代扣代缴预提税，同时考虑税收协定（安排）的规定条件。从释义的解释口径看，似乎认为非居民企业享受免税是规定可以的，但这样又似乎会带来避税的空间。

    中国人民大学教授朱青在一次人大财金学院税务领军人才高级研修班授课时指出：（非其原话，系根据当时的听课笔记由王骏整理）

    一般情况下，非居民企业（外国企业）可以通过在内地设立外商投资企业从而持有居民企业股权，依据这部分股权分配的股息红利在2008年以前是免税的，2008年企业所得税法及其实施条例出台后不在免税。因此，有不少企业想通过重新搭建股权架构来规避或者减少有关股息红利的预提税。朱青教授曾经提出一个方案，那就是外国企业先在内地涉及分公司（机构场所），通过内地分公司持有内地法人公司股权，内地法人公司对持有其股权的机构场所分配红利依据企业所得税法第二十六条第（三）项规定作为免税收入处理。非居民企业设立在境内的机构场所对其国外本体企业汇出利润属于内部资金调度，在中国也不存在类似于美国的分公司汇出利润税，因而没有征税依据，此环节也应做不征税处理。朱青教授同时指出，该方案仅为就税收论税收，并没有考虑其他诸如工商、外汇的有关管理规定，在多数情况下，外国公司通过设立在境内的机构场所持有中国内地公司股权的情况仅在少数金融企业存在。无论上述方案涉及的非税收因素如何考虑，单就其税务安排来看，确实可能存在一定的避税空间，也就是说非居民企业没有必要通过其母国境内本体企业直接持有内地公司股权，仅需现在中国内地设立机构场所，再通过机构场所持有境内公司股权。

    辩 税
    我们由于在实际工作中尚未接触过类似上述的股权安排案例，尚无法落实税务机关对类似税务安排的态度，目前也没有看见税务部门内部人士对类似问题的直接解读。