案例某建筑劳务公司经工商行政管理机关批准,经营范围为“建筑劳务分包、国内劳务派遣”,同时取得建设主管部门颁发的木工作业分包企业资质、砌筑作业分包企业资质和抹灰作业分包企业资质。 法理分析 1.建筑法有关规定分析。 本案例中的企业经工商行政管理部门核准并取得了建设行政主管部门颁发的相关资质,所承接的经营业务符合建筑法上的主体要求,从合同签订的形式上看是《建筑劳务分包合同》,但在税收征管上是否按“建筑业”征税有待进一步分析。 2.劳动合同法有关规定分析。 从劳务派遣法律关系来看,劳务派遣单位是劳动合同法上所规定的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬,在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,按月支付劳动者停工工资。 现实生活中,建筑行业具有特殊性,因劳动者来自四面八方,人员流动性大,劳动报酬支付特殊,按完成的工作量计算劳动报酬,劳动时间不固定,承接的业务量无法预计等因素,各建筑企业、建筑劳务公司无法承担停工工资、社会保险、住房公积金等费用支出,普遍没有与劳动者签订合法的劳动合同。因此,案例中的企业虽有“国内劳务派遣”经营范围,但按劳动合同法来衡量,该行业普遍不具备劳务派遣行为的条件。 鉴于建筑行业上述特殊性,笔者认为不管甲乙双方签订的是《劳务派遣合同》还是《建筑劳务分包合同》,也不管用人单位是否与劳动者签订了劳动合同,但他们三者之间的法律责任是清楚的。从税收征管角度来讲,建筑行业中的劳务派遣行为虽不具备劳动合同法规定的条件,但在实际税收征管工作中可予以参照。 3.从合同签订的形式和合同内容的实质分析。 一种是完整意义上的建筑劳务分包,即由甲方(发包方)提供施工材料,施工劳务由乙方(建筑劳务承包方)提供,甲乙双方都负有工程质量监督管理责任,甲方按照乙方完成的工程量与乙方统一结算价款。 另一种可认为是劳务派遣行为,即由甲方(发包方)提供施工材料并负责工程质量监督,施工劳务由乙方(建筑劳务承包方)提供,甲方按照乙方派遣人员实际完成的工程量计算人工费并按期拨付给乙方并发放,乙方只按甲方实际结算人工费的一定比例收取管理费。 本案例中的企业在承接建筑劳务业务中,从合同名称上看似劳务分包行为,但从合同条款实质内容来看,该公司只提供劳动者,并按一定比例收取管理费,不与发包方结算工程量价款,应参照确认为劳务派遣关系。 4.税收法律法规分析。 《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》(国税函〔2006〕493号)规定,建筑安装企业将其承包的某一工程项目的纯劳务部分分包给若干个施工企业,由该建筑安装企业提供施工技术、施工材料并负责工程质量监督,施工劳务由施工企业的职工提供,施工企业按照其提供的工程量与该建筑安装企业统一结算价款。按照现行营业税有关规定,施工企业提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务,对其取得的收入应按照“建筑业”税目征收营业税。 需要明确的两个要点包括: 二是国税函〔2006〕493号进一步明确了哪种情况下的建筑劳务分包行为按“建筑业”征税,即某一工程项目的纯劳务部分分包给若干个施工企业,并且“施工企业按照其提供的工程量与该建筑安装企业统一结算价款的”,应按照“建筑业”税目征收营业税,否则应按“服务业”征管。 结 论 结合上述案例,该企业虽然取得了建设管理部门颁发的建筑施工资质,但从签订的合同来讲,其价款的结算并非统一结算,而是只收取管理费,按照实质重于形式的原则,符合劳务派遣情形。因此,笔者认为,本案例应按“服务业”税目征税。 作者单位:四川省成都市锦江区地税局 |
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