对税务行政处罚听证程序体例设置的思考

　　（三）体现程序公正，弥补疏漏，规定当事人除有权对听证主持人申请回避外，还有权对听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人提出回避申请

　　回避是程序正义的应有之义，回避制度是为了保证案件公正审理而设立的，它是自然公正原则在现代法中的引申，对实现执法公正有着重要意义。在《听证程序试行办法》中，只规定了当事人可以对听证主持人提出回避申请，而对于听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，没有规定当事人是否可以提出回避申请。这是当初制订《听证程序试行办法》的疏漏。因此，应当在修订《听证程序试行办法》时规定听证主持人、听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人不是本案调查人员、当事人、本案调查人员的近亲属；担任过本案的证人、鉴定人的而又与本案的处理结果有利害关系的，应当自行回避。当事人及其代理人有权申请回避；同时还应当规定对当事人申请回避的决定权，规定当事人申请听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人回避的，由听证主持人决定；申请听证主持人回避的，由举行听证会的行政机关负责人决定。

　　（四）严格执行案卷排他性原则，明确听证笔录在行政处罚中的作用和地位

　　案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为依据。目的是保障当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于己证据的权利。在2005年7月1日实施的行政许可法已经确立了听证笔录排他性原则，因而这一原则也应当成为《听证程序试行办法》增加的新内容。

　　根据我国行政处罚法有关规定，听证应当制作笔录，笔录应交当事人审核无误后签字或者盖章。《听证程序试行办法》第18条规定，听证的全部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签名后，封卷上交税务机关负责人审阅。可见行政处罚法对听证笔录的地位和作用并无明确规定。《听证程序试行办法》对于听证笔录在税务行政处罚决定中应起何作用，也没有明确。如果不规定听证笔录在行政处罚中的作用和地位，那么，听证程序也就只是税务机关实行法治的装饰品，当事人的合法权益也就谈不上得到充分尊重和保障。此外，听证程序一般是在税务机关根据已掌握的证据和相关规定，将拟予以处罚的通知告知纳税人后，由纳税人提出书面听证申请才正式启动的，如果税务机关在听证后根据新证据作出裁决，那么由于该新证据未经当事人质证，当事人的意见可能未得到充分听取，将会根本上有悖于听证是“听取当事人申辩和辩解”的内涵，行政处罚决定的作出就可能失去公正、公平。行政诉讼法已经规定人民法院只能以经过当事人质证之后的案卷材料作为证据。所以，现行的税务听证程序中也应当加入“听证笔录排他性规则”的规定，强调听证笔录的排他性规则，规定与认定案件主要事实有关的证据必须在听证中出示，并通过质证和辨论进行认定，强调税务机关不得以未经听证的证据作为行政处罚的依据。规定听证中收集的证据和相关文件构成案卷，行政机关的最后裁决只能以案卷作为依据。只有这样，才能充分发挥听证制度在保障税务行政管理相对人权益方面的积极作用，防止听证程序流于形式，从而促使税务行政处罚决定公正、公平和公开。

　　（五）为保证听证质量，作为对案卷排他性原则的制度保障，应规定《听证报告》的统一格式及内容要求。

　　现行《听证程序试行办法》没有规定听证报告统一的格式及内容要求。在实践中，各种样式的《听证报告》都出现过，有的过于简单，无法反映听证中发现的各种问题。有的虽然篇幅很长，但没有反映应当反映的内容，更没有起到为最后裁决提供依据的作用。因此，应当在修订《听证程序试行办法》时，对听证报告的内容作出决定。《听证意见书》最起码应当载明下列事项：1.案由；2.听证主持人、听证员、记录员、听证参加人情况；3.听证举行的时间、地点和方式；4.案件调查人员提出的当事人构成违法的事实、证据和处罚建议；当事人陈述、申辩的内容；双方争议的焦点；5.认定的证据及对本案处理的意见；6.听证主持人的签名和意见出具日期。