虚开增值税专用发票罪中的“虚开”（“全国青年刑法学者系列讲座之七”实录）

二、基本的共识与不同的解释思路

我和金林老师共识在于，对于使用形式犯、目的犯、具体危险犯、一般危险意义上的抽象危险犯等思路解释虚开行为都是持质疑态度的，认为这些标准在体系性思考的考量上都存在着左支右绌的问题，我们都是主张用实质预备犯的概念解释虚开增值税专用发票罪，对虚开行为的抽象危险是否存在进行规范的、实质的判断。

所不同的在于解释思路，主要包括如下三点：

（一）选择（缓和的）法益一元论还是法益二元论

金林老师选择的是前者，因此他批评“税收管理制度”是一种“伪法益”，他着力从构成要件的角度限制虚开行为的成立，对实质预备犯的成立条件做了极为精细的展开，他的论证我都认可。但就法益观而言，我是承认二元论的，我认为要从集体法益的角度去理解税收管理制度，尽量找寻其中实体性的要素，尽量往人的价值的方向去解释集体法益，关注集体法益内涵的变迁，比如虚开增值税专用发票罪的集体法益内核就发生了重大的变化，为构成要件的解释提供一种目的性的聚焦，同时注重对于构成要件类型和构成要件要素的实质化判断，简言之，我提倡一种“双管齐下”的思路，不能忽视集体法益潜能的发挥。

（二）对客观归责理论及其方法论的不同理解

在客观归责及其方法论上，金林老师认为这是一个用于结果归属的理论，无法用来解释实质预备犯（抽象危险犯）的问题，而我则认为客观归责理论不仅仅是关系结果归属的理论，也是实质的不法理论，因此要重视它的理论穿透力和理论射程。我文章的观点也是运用很多学者认为属于结果犯领域的客观归责理论，用它的方法论来解决抽象危险犯这种行为犯的问题，这也是一次理论的尝试。关于抽象危险的判断，绝不只是事实层面的行为、目的或经验层面的盖然性判断，必须根据犯罪构造与风险创设的方式进行规范判断。本罪属于抽象危险犯中的实质预备犯，其之所以被刑法归责，在于虚开行为创设了值得被刑法处罚的抽象危险。在“为他人虚开、为自己虚开”两种由行为人支配危险流程的情形中，应当以风险是否外溢为归责标准；在“让他人为自己虚开，以及介绍他人虚开”两种由他人支配危险流程的情形中，还应遵循共犯从属性原理，以他人行为造成风险外溢为归责前提。

我认为，虽然解释的方法上有分歧，但是方法论上我和金林老师是完全一致的，就是主张一种规范的、实质判断，合理的限定虚开的范围。

（三）一体式的还是分解式的解决问题

金林老师是主张分解式的标准，通过适格性、典型性、处罚必要性分别解释不同类型不应当被认定为虚开的犯罪行为，同时考虑程序法上的反证和借鉴德国立法中的悔罪情形的特殊情形，我认为这样的论证思路是精细的也是正确的教义学进路。

我的解决方案考虑的时候，更看重理论与实践的互相拉近，因此在判断标准上，我想考虑一种让司法人员更加容易接受的观点和标准，因此我主张一体式的界定标准，其好处是判断更便捷，但是坏处是精细化程度的考虑上需要放弃一些，毕竟有所得必有所失。

最后需要说明的是，我和金林老师只是解释思路上的分歧，在实务判断的结论上，其实差别很小，对于案件的处理结论，也是一致的。

三、拉近理论和实践距离的思考

我在开始的时候提到经济犯罪的法益、抽象危险犯、行政犯罪的从属性和独立性都是我们在刑法转型过程中继受的德日教义学知识。但是教义学的前提是一国的法律规定，我们和德国、日本在犯罪和行政犯罪的规定上都有很大的不同。比如我们行政犯的概念不同于德国意义的概念，而是倾向于日本的理解；但是我们犯罪的概念又和德日都不一样，它们是定性的，我们是既定性又定量，所以日本的缓和的违法一元论在不法层面讨论对犯罪成立的限定，以及德国的量的区别说讨论的问题，绝大多数在我国其实是罪量的问题，通说认为它是整体的构成要件要素。与此同时，我们抽象危险犯的成立也是以一定程度的罪量为基础的，因此，德日对于抽象危险犯的限定方法也不可以直接拿来就用，而需要结合中国实定法的规定，建构起我们的标准。对此，金林老师和我都做了一些探索。

在教义学中国化的过程中，还要注重理论的平易化。有学者说过，现代社会领域中的犯罪愈加发达，我们才需要用愈加复杂的理论去解释和应对。这么说是很有道理的，以前消灭敌人使用冷兵器或者使用火器就行了，现在必须要使用精确制导的导弹。打造兵器和制造导弹的学理显然是不一样的。不过，制造导弹毕竟是科学家的事情，使用导弹的战士并不需要完全了解制造的原理，但是需要熟练地掌握操作的原理。因此，我们的理论要平易化，要提倡“转译”方法，将复杂的制造原理“转译”为简便的操作方法，将复杂的理论提炼出相对简单的方法论，这样可以进一步拉近理论和实践的距离，有效地改变我们当前理论和实务“两张皮”的现状。

很荣幸和金林老师一起就虚开问题发表不同解释方向的论文，今天又在线上一起交流。每篇文章都有自己的使命，每个作者也都有自己的思路。我的小文章提出从抽象危险犯转向实质预备犯，并运用客观归责的方法论尝试一体化的解决虚开的问题，主要是从实体法角度考虑的。而金林老师则是围绕实质预备犯的成立标准，分不同的标准限缩虚开的成立，并考虑了程序法以及刑罚设置的问题，看问题的视角更全面，论证也更精细。

但是这并不否认我们都有共同的问题意识和学术使命，就是通过解释，让我们这个世界变得更好！法律人的技艺就在于这其中的论证！尤其是在这个抗击新冠疫情、保护生产经营的特殊时期，通过学理的论证推动司法机关更为妥善处理一起企业涉税案件，这个社会就会少一些等待吃饭的嘴，而是多一些创造财富的手。

虽然是基于善意的立场，但是我的发言肯定还有很多不当的地方，请金林老师、王充老师以及在云端的各位法治共同体的同仁们批评指正。我们一起把这个问题再往前推进！谢谢大家！

✎ 主持人·王充

好，谢谢春晓博士。

春晓博士从法益问题、犯罪类型问题一直谈到了中国刑法教义学问题，他向我们展示了这一代刑法学者的学术追求和学术实践，也展现了他们非常深厚的学术功底。今天无论是作为主讲人的陈金林教授还是作为与谈人的春晓博士，他们都是围绕着一个非常微小的问题，运用自己所掌握的刑法理论进行细致的分析，试图去沟通理论和实务之间的鸿沟，这是这一代刑法学者需要完成的历史责任，只有完成了理论和实践之间的沟通，才有可能在刑法理论和实践的互动过程中推进具有中国特色的刑法教义学的发展与完善。在这个意义上，我觉得两位学者今天的报告非常精彩，他们正在用自己实际的研究工作来推动这一伟大进程。

在网上有很多网友向金林教授提出了问题，我们请金林教授针对网友提出的问题，择其要者做一个回应。

问答环节

✎ 主讲人·陈金林

好的，王老师。因为有些问题实际上有关联性，我作一个整体的回应。

Q：出售增值税专用发票罪应该怎么理解？没有造成税收损失的虚开行为，如果出票方收取了好处费，就可以构成出售增值税专用发票吗？

第一个问题说到有关出售增值税专用发票罪的理解，这还是要放到我们国家税收制度的发展历程中进行理解。在1995年这一类犯罪入刑的时候，发票管理水平跟今天有很大的差别。当时拿到空白的增值税专用发票具有非常重要的意义，因为税务机关很大程度上是在通过空白的发票来进行发票管控，如果有税务机关印制的空白发票，税务机关就认为你的开票行为已经满足了开票要求中非常重要的一步。在当时的背景之下，空白的增值税专用发票非常有意义，它在整个虚开链条中的地位也比较高，所以当时在虚开增值税专用发票罪之外，也规定了出售增值税专用发票、伪造增值税专用发票这一系列的犯罪。

但从今天的角度来看，由于发票的载体意义已经大为降低，比如说我们今天的发票有很多是电子发票，它不需要载体的存在，所以空白发票在今天的意义就已经降低了很多了。在这种背景之下，以国家税收利益这种法益作为中心来进行观察——由于所有的增值税专用发票的犯罪最后都要通过非法抵扣才能造成国家的税收损失，而发票的抵扣一定得有人背书，虚开的本质就是背书。所以，这类犯罪是以虚开作为最核心的环节，然后再朝周围扩散。所以有介绍虚开以及伪造或提供空白的发票、出售发票等等一系列行为。结合今天的发票管理制度和整个社会的发展，空白发票意义已经降低了很多，但是如果一定要认为出售增值税专用发票罪还有存在的意义，它也只能限定在空白的发票上面。如果出售的发票有背书，实际上就相当于是虚开了。在今天出售空白的发票成立犯罪的范围可能比较窄，而且由于它在当今税控系统里面地位比较低，所以它的追诉起点应当大幅提升，这又回到了我在前面报告的时候没有完全展开的一个基本的问题，就是如何确定与虚开增值税专用发票相关的犯罪的追诉标准，我觉得这只能依靠市场来实现。

特定行为类型在当前的整个犯罪体系里，也就是以市场化的方式展开的犯罪体系里，谁地位高，谁的地位低，它们之间的比重是多少，只能通过市场予以反映。一个行为在当前的非法市场里面的平均定价，反映了这个行为究竟起到多大的作用。现在举一个例子，如果空白增值税专用发票在1995年的时候具有非常重要的意义，它一定非常值钱；如果今天空白的发票以及发票的载体已经不怎么值钱了，说明它在整个犯罪体系中所起的作用也已经下降了。通过这样一个对比，就能得出它的追诉标准。

总结一下，出售增值税专用发票只能包括没有内容、空白的、没有背书的发票。接下来要通过司法解释来更新它的追诉标准，要根据它的平均市场定价来进行确定。所以我在前面讲的虚开增值税专用发票罪的入罪的起刑点应是10万元以上的税额，就是因为当前虚开增值税专用发票的市场定价大体上占总体税额的1/2~1/3左右，所以它的追诉的标准就应当是逃税这一最终结果的两倍或三倍。如果以两倍计算，因为逃税罪的起刑点是5万，那它的追诉的标准就是10万，如果说是以三倍计算，它的追诉标准就应当是15万。这样的计算方式，也可以扩展到所有的其他发票犯罪里面，比如说伪造增值税专用发票，比如说出售空白的增值税专用发票。根据行为的市场定价去更新当前的追诉标准以及量刑的标准，是一种能够与时俱进的方案，同时也能兼顾税控方式的发展。所以，税控管理体系与水平确实能够影响定罪量刑标准的设定，尽管它本身并非这类犯罪的法益。

Q：虚开增值税专用发票罪的法益如何理解？是税收管理秩序或者税收利益抑或两者都是？对虚开增值税发票罪的法益如果有不同的理解，恐怕会对“虚开”有不同的理解。

接下来涉及到有的朋友提到的法益的问题，我还是坚持我自己的观点，在这一点上我跟春晓有一些不同。有关法益究竟是集体法益还是个人法益，究竟是坚持完全的一元的个人法益，还是坚持二元论，或者坚持缓和的或者极端的一元论或者二元论，这个问题在今天肯定没有办法完全展开。

但是我觉得在这个犯罪上面，对国家税收这种债权的侵犯一定是一个必要前提。当然，如果说它是一个法定犯，构成犯罪肯定是要违反相应的税收管理法，把它作为一个附加性的条件，这当然是可以的。但是这样一个附加性的条件只需要通过构成要件解释就能实现，而不需要将税收管理秩序作为一个法益加进来。

Q：在当前的税控系统可以轻易识别伪造税票的情况下，虚开的行为从根本上不可能造成损失，此类行为可否理解为不能犯从而对其出罪？或者为处罚此类目的，是否考虑以未遂犯对其入罪而更合理？

当然这是一种很好的思路，但问题是，如果我们不用实质预备犯的方式去理解这个罪，我们就很难把它解释成不能犯。因为如果这个犯罪侵犯的法益是发票管理秩序，即便不能通过税控系统验证，它也侵犯到了发票管理秩序。对于违反发票管理秩序而言，能不能通过税控系统检验并不重要。

只有我们把它统一到国家税收利益这样一个债权的法益之下，然后认为虚开增值税专用发票是通过抵扣这种方式去侵犯国家税收利益，才能够将“可以通过抵扣的方式侵犯国家税收利益”这样一个要素考虑进来。只有在这些铺垫完成之后，才可以说，由于虚开这种发票不适格，所以它是一种不能犯。所以用不能犯的方式来理解是可以的，但是前提是要用实质预备犯的方式来通约法益，然后创造适格性这一检验的步骤，才能认为它是不能犯。所以我觉得不能完全脱离实质预备犯的解释思路去得出不能犯的结论。

Q：个人销售方从厂家拿了货物后转手卖给公司，因为公司要个人销售方出具增值税专票，个人无法开具，就让公司把货款打给厂家，让厂家开了增值税专票，那么这种情况下，厂家是否构成虚开增值税专票罪呢？(ps:个人与公司之间关于货款的支付，是经过法院调解后，确定直接将货款支付给厂家)

根据我前面讲到的观点，只要能够证实交易真实发生了，就不构成虚开增值税专用发票罪。在前面提到的检验结构里面有反证的可能，通过反证交易真实发生，由于国家在真实交易发生的情况之下，增值的部分就会减掉真实发生的交易的构成部分，对于这一部分而言，国家实际上是没有征税的权力的，由于国家没有收缴增值税的权力，就没有值得保护的法益。所以只要能够证明真实交易存在，哪怕是不符合三流一致的标准，也不构成虚开增值税专用发票罪。

Q：在认为本罪是抽象危险犯的情况下，如何理解最高法批复指出的"客观上亦未实际造成国家税收损失…"，该强调有无必要?

在我提出的体系里面，既没有必要去强调骗取国家税款的主观目的，也没有必要强调未造成国家损失。在这个体系里，行为人的目的并不重要，这就相当于我们在当今的社会里，不要总是去追问你晚上加班到几点了，效果做出来就可以了。我们在当前的市场经济的条件之下，不要强调你的目的是什么，关键在于你是不是真正控制好了风险。在所有的风险控制好了之后，哪怕你具有这种目的也没有关系；风险没有控制好，不具有这种目的，也一样需要处罚。

所以，最重要的是风险控制的问题。反过来，对于已经造成国家税收损失的这种情况怎样怎么看？这就要看它是不是以典型的抵扣方式造成损失。如果是以典型的抵扣方式造成了损失，就可以定罪，而且即便没有结果也能够定罪，除非行为人通过事后的方式消除了这种风险（这种情形能免除处罚）。如果行为造成了损失，但不是通过这种典型的方式造成的，就不能定罪，至少不能定虚开增值税专用发票罪，最多可能构成逃税罪。

最高人民法院在批复强调两个因素，一方面要求没有骗税的目的，另外一方面又要没造成税收损失。其实这种方案既可能导致没有必要的入罪，也有可能导致没有必要的出罪。

Q：让他人为自己虚开专票后，用于抵扣税款了，如何定性？是定逃税罪还是虚开增值税专用发票罪？

我觉得以虚开的增值税专用发票进行抵扣的方式逃税，还是应该定虚开增值税专用发票罪。但是有朋友一定会指出，这会造成一个非常典型的不平衡的问题。因为逃税罪有事后出罪的空间，而虚开增值税专用发票罪至少在目前没有这种空间。我认同对这种不均衡的指责，所以我尝试通过事后的风险控制免罚的方案，把免罚的方案引入进来，同时通过市场机制来调整它们之间追诉标准的不平衡。通过这种设计，这两个罪之间的不均衡就会变得没有这么明显。在这一前提下，如果行为人是在以增值税专用发票进行抵扣这种特殊的方式逃税，应该用虚开增值税专用发票这一特殊的罪名去规制它，而不是以逃税罪这种一般的方式来对它进行规制。

Q：石油行业变票现象中变票企业通过改变增值税专用发票产品品名达到帮助下游企业逃避消费税的目的，能否认定为虚开增值税专用发票罪？

说实话，对税收领域的很多细节性的问题的理解，我没有今天在线上来捧场的朋友理解得这么深。但构成虚开增值税专用发票需要满足一个基本的要求，即造成税收损失的基本方式必须是非法抵扣增值税。如果行为人是以通过帮助下游企业逃避消费税的方式造成了国家税收的损失，就只能按逃税罪的方式来进行处罚，而不能用虚开增值税专用发票罪。结合立法的目的，虚开增值税专用发票罪的设定目的就是为了防止通过非法抵扣增值税的方式侵犯国家的税收利益，既然它不是通过抵扣增值税的方式侵犯的国家税收利益，就不能定虚开增值税专用发票罪。

比如说，刑法会处罚造成人伤害、死亡的行为，且为了防止这样的结果发生，刑法也设置了前置性的处罚，比如说非法持有枪支罪就是一种典型的前置性的保护。但是，非法持有枪支罪只禁止一种典型的法益侵害方式，就是通过枪支本身的杀伤力造成他人伤亡。这种情形是非法持有枪支罪要去禁止的行为方式。如果在新冠发生期间，有一个人用不可能造成他人重伤或者死亡、也没有达到枪口比动能的门槛的枪支摆射击游戏摊，有人去玩的时候，因为枪支上有新冠病毒，这个人因感染新冠病毒死亡了，能不能把这种行为当成非法持有枪支罪来进行处罚？答案是不可以，因为非法持有枪支罪只处罚以枪支本身的杀伤力对人的生命健康造成的潜在危险，以及这种危险显著降低直接实施法益侵害的人侵害法益难度的潜能。变票企业如果只是通过各种各样的形式导致相关的企业少缴消费税，不是通过非法抵扣的方式实现税收减损，当然也就不能以虚开增值税专用发票罪来进行处理。

有关这一内容，大体上能跟春晓形成一种对应。我跟春晓在很多问题上的结论基本上都是一致的。我们有高度的共识，我所做的工作在某种程度上是他做的工作的进一步延伸。我跟春晓的一致性，甚至比春晓认为的更高。春晓用了客观归责，我同样也用了客观归责，比如典型性的验证，就是源自客观归责中的规范保护目以及因果关系的重大偏离等要素。我只是说，由于抽象危险犯不要求结果或危险状态等结果要素，多数情形之下大家忘了用客观归责去对它进行限制。

因为这个话题涉及到理论跟实践之间的关系，理论跟实践之间的冲突，确实是一个非常重大的问题。我们要尽可能提供一些便于操作的方案，供司法实务部门选用。我在这个地方提供的方案解释起来很麻烦，但实际上最后总结起来就这么几点：第一，虚开的发票要能够通过税控系统的一般验证程序，就是抵扣时的一般验证程序。第二，只有通过抵扣的方式造成税收损失，才属于虚开增值税专用发票罪要禁止的风险。第三，要给被告人提供反证的可能，这种反证不是证明我没有骗税的目的，而是要证明我已经控制了风险，或者是法益在我的行为所涉的情形之下根本不存在。第四，要在市场体系中，根据行为对最终的税收抵扣的责任份额来重新确定追诉以及量刑的标准。最后，如果行为人事后消除了风险，应当免除处罚。从结论上来看，就这么几点，也不是特别复杂。

当然，在解释的原理上，为什么要引入适格性、典型性以及显著性的验证，以及为什么要提供反证或事后免罚的可能，可能稍微复杂一点。这种复杂就像春晓的比喻，夸大一点，是在设计洲际导弹。这种导弹的基本操作，一般而言都非常简单。但是如果我们操作洲际导弹的时候，不是按照设计方案确定的方式来进行瞄准，而是用肉眼来进行瞄准。这个时候，操作的人就要去问设计洲际导弹的人，用肉眼瞄准合不合理？只有有关肉眼瞄准的合理性论证能够推翻洲际导弹设计者的论证，让人觉得用肉眼瞄准更加合适的时候，才能用肉眼去瞄准。否则，就直接按照操作说明书进行操作就行了。实务部门其实有很多具有非常高理论水平、研究水平的朋友，就今晚的结论合不合理，以及我的结论所假定的事实基础是真实的还是虚假的，我们可以进行交流。这种交流本身可能会具有一定的复杂性。不过，唯有真正具有复杂性的内容才具有挑战性，我跟春晓以及其他很多志同道合的来自理论界与实务界的朋友共同去推动哪怕是一个小小的犯罪的精确认定的问题，就是直面这种挑战的尝试。这个小小的犯罪其实也不太小，如春晓所述，它可能涉及他人的身家性命。

这是我对问题的回答。不好意思，可能又超时了，感谢大家。

✎ 主持人·王充

好，谢谢金林教授。

春晓博士有没有什么需要补充的？

✎ 与谈人·马春晓

谢谢王老师。我再补充三个问题，第一个问题是说我们当前的虚开系统，很容易识别这种伪造的发票，那么这种虚开的行为不可能造成危险，能不能把它理解成是不能犯？其实我觉得这实际上在概念上面有一个问题，因为其实你仔细听我跟金林老师今天都说了，虚开的行为它是一个实质的预备犯，说的再通俗一点，就是预备行为实行化，那也就是说你仅仅是一个预备行为，我们立法上面把它作为一个实行行为来处理了，但是你所说的一个不能犯，显然是有了实行行为，所以才能不能，这是一个不同阶段的问题。那么立法对于你这样实施的预备行为，就已经把你作为一个实行行为来评价了。所以作为这样的实质预备犯，它就不可能涉及到不能犯的这么一个评价。然后这个提问继续说，我们有没有必要把这样的行为作为一个未遂的行为来处理？那我想说，预备行为实行化在立法上面已经是处理的是一个非常遥远的一个危险。金林老师也反复说了，在处理的时候需要反复考虑到市场管理者和市场经营者他们之间的这么一个利益的权衡，因为这样已经一个非常遥远的法益的侵害，我们已经很慎重了。那对于这样遥远的法益再之前的那个更遥远的法益侵害，还有必要做未遂犯的处理吗？显然是没有必要的。

第二个问题就是说对于虚开增值税发票罪的法益如何理解？乍一看我和金林老师是持有的两种不同的法益观，但是为什么在解释这个案子的结论上面是一致的？那是因为金林老师他直接就把这种社会管理制度给否定了，他认为它就不是一个法益，所以他进一步的追究背后的法益是什么，其实就是国家的税收的这么一个财产性的利益。而我虽然是支持集体法益独立说的，但是我也认为就像王充老师刚刚说的，我们今天保护的集体法益和95年的税收管理制度那种形式上面的行政管理的那种其实是已经变化了。你得往这种实体性的方向去解释。所以说我的这个集体法益，往这个方向解释之后，作为我们解释犯罪的虚开这个行为的这么一个规范保护的目的上面，其实最后得出来的结论是一样的，所以学理上面很大的出入，可能对于解释案子而言其实是没什么出入的。就像今天日本的结果无价值论和行为无价值二元论，你会发现他们在总论上面争论的很激烈的，但是在分论上面，他们可能对于绝大多数的判例解释都是一样的，所以其实没有这么大的差距。

第三个小问题就是说让他人为自己虚开发票之后用来抵扣税款，如何定性？其实又回到了我们最开始讨论的，这个行为它其实是一个预备的行为，你一开始已经实施了一个预备的行为，这个时候国家法律对于你预备的行为其实已经评价了，然后你又进一步拿这个发票去抵扣，根据我们的刑法规定你又触犯了一个逃税罪。你实施了一个预备的行为和一个实行的行为，现在两个行为都够了，你把它作为一个牵连犯来处理，其实就可以了，根据我们国家的立法规定。但是因为就是说虚开增值税专用发票罪和逃税罪，他之所以在量刑上面有一点问题，它并不是说在于法律解释上面是有问题的，它是在于我们国家对于逃税罪实际上是设定了一个特别的阻却事由。而且所有的涉及到税收的罪名，也就仅仅是在那个罪名上面有那么一个特殊的规定。所以在这个时候你就要遵循立法者的解释的意图，去对它做特殊的理解。我所回应的主要就是这些。

谢谢金林老师，谢谢王充老师。

✎ 主持人·王充

好，谢谢春晓博士。

由于时间关系，今天的讲座就到这里。

再一次感谢报告人金林教授和与谈人春晓博士！也感谢各位网友的积极参与！祝大家晚安！