什么是民法思维？为什么掌握方法论很重要？

       最高法院民二庭在三、四年前召集了三个我等三个学者去，因为它往往遇到一些下面报上来的案件自己拿捏不准时就会召集学者来开会或提出一个书面的意见。这个案件太普遍了，而且关键是这个问题很重大，这个案件的问题涉及到我国最上层作出的批复。因此最高人民法院的领导非常的慎重，且当时内部意见不统一于是把学者找来研究。

      【案例二】这个案件的情况是国家商业银行进行改革，其中一个措施就是不良债权的剥离。商业银行背负着大量的呆坏死帐举步维艰，于是就需要将这些不良债权分离出去，并交给一个专门设立的资产管理公司来处理。银行没有了这些呆坏死帐其运作起来就比较顺畅。这些资产管理公司将不良债权拿走后也并不作其他处理，只采取一个办法即把一堆不良债权以很低的价格出卖。几年前的话，这是一个发财的好方法，因为这些债权里面问题多得很。不良债的能卖多少钱？不可能足额出卖，因为这些债权里有些已超过诉讼时效，有些债务人已经破产或濒临破产，或者有的根本没有清偿能力甚至下落不明，所以这些债权实现的可能性不大。不论如何其中也还是有一些可以实现的债权，在一并剥离出去了。

       有一个资产管理公司获得被剥离的债权一个亿，它以很低的价格（假定为800万）卖给了一个私营企业个体户老板，所谓的程序都没有问题。转卖债权就是债权的有偿转让，该私营企业老板交完了钱后从这一个亿的债权中挑选出一部分分别进行处理，其中有一个大中型的国有企业，一直长期以来拖欠银行的贷款连本带息假定为3000万。它就针对该3000万特别提起诉讼，同时申请法院对该国有企业财产实施诉讼保全。法院去查封企业的财产时发现虽然该企业已经不行了，但还是查封到价值1500万左右的财产。

       该诉讼基本没有什么争议的，因为是债权从银行转让给资产管理公司再由资产管理公司转让给私营企业的，因此向私营企业偿还债权是理所当然的，法院也据此下判了。之后进行执行，且财产已被查封了只要卖后就了结此事了，但是麻烦出现了。被告企业在诉讼中提出反诉，要求法院确认资产管理公司将一个亿的债权以800万的低价变卖给私营企业的债权转让行为无效，理由是导致了国有资产的尤其是流失，损害了社会公共利益。该反诉请求在程序上没有问题，虽然看起来并非双方的问题但是如果反诉的问题一旦成立则意味着资产管理公司将该债权转让给私营企业的行为将被确认无效，原告的诉讼主体资格就不存在了，根本不是债权人也就无权起诉，它的起诉也当然的要被驳回。资产管理公司与私营企业之间的合同与被告的关系是，因为被告的反诉理由是该合同损害社会公共利益，依照我国的法律合同损害公共利益是绝对无效的。因此这种合同不仅是合同双方，任何人都可以主张无效，即便是没有任何人主张法院也必须依据职权去判决合同无效。因此该国有企业来主张是没问题的，审理也就进入判断这种反诉请求是否成立的方面。

       但现在根本性的问题是，该资产管理公司将一个亿的债权以800万卖给该私营企业，这种价格是否公平是很难判断的。表面看起来并不公平，因为这个案件就表明了以800万买来一个亿的债权，挑出其中3000万提起诉讼，法院就已经判给了其1500万的财产，不仅收回成本还赚了。除此之外还有七千万的债权没有动，可见所获得的利益多大。第二，还有一个背景材料，即该资产管理公司在出让该一个亿债权时国有企业向该资产管理公司提出过它们愿出一千万买该一个亿的债权。这样做对该国有企业是很有利的，首先其三千万因为混同而消灭了，另外还有七千万的债权无论怎么处理都可以将买价一千万收回成本，实际上是占了大便宜的。但是很奇怪的是该资产管理公司宁可以800万卖给私营企业也不肯以1000万的价格卖给国有企业，这其中肯定有猫腻。

       现在的问题是，虽然价格不公平贱卖了，但问题是该合同是资产管理公司与私营企业双方签订的，国有企业作为第三人凭什么要求确认该合同无效？它的依据是该行为损害了社会公共利益，如果没有损害社会公共利益则与其无关。该合同是否有损害社会公共利益的情形，即便是贱卖是否有损害社会公共利益？这个问题的根本点又在于在该交易中如果有利益受损方明显的就是资产管理公司，而资产管理公司是国有独资公司。资产管理公司的利益遭受损害，它的利益是否是社会公共利益？

       最高人民法院所将学者找来的目的也就是要对这个根本的问题作出判断。这个问题可不复杂也可非常复杂，这是受观念的影响的。观念为何能成立，往往是因为缺少对形成这些观念的知识的检验。我们常常自相矛盾但却不能发现这些矛盾然后再去思考解决，这样如何能提高自身的能力？下面我说一段话，大家可以看看是否有毛病：

       首先问一个问题来确认一点：一个国有企业的财产是否国有资产？先回答这个问题。只能答肯定是国有资产；然后往前步进，既然国有企业财产肯定是国有资产，国有资产就是国家财产，就是全民所有的财产。国家财产的所有权当然就是属于国家，而国家财产所代表的肯定是国家利益，而国家利益也当然是社会的公共利益。这一段话是否有问题？没有，现在大家都在这样说这样想。这里面其实是一个逻辑推理过程，从国企业财产开始说，最后走向一个终点。

       但问题是现在很少有人把这样一个过程的两端加以对接，来检验所说的这段话，所走过的推理过程是否有问题。因为如果两端一接则结论可能极端的荒唐。

       国有企业财产即是国有资产，国有资产即是国家财产，国家财产就代表国家利益，国家利益就当然是社会的公共利益——这每一步都似乎正确，但如果将两端接起来结论就是：国有企业的财产代表的是社会公共利益。这个结论正确与否？如果正确的话就奇怪了。一个国有企业财产就代表了国家利益，代表社会公共利益。社会公共利益是非常重大的，社会公共利益肯定高于个人利益，否则如征地、拆迁等就无理可据，大家都服从公共利益。国有企业代表公共利益，其他企业却代表个人利益。当公共利益与个人利益发生冲突矛盾时偏向谁？这完全和市场主体平等的一套理论相悖。但没有人指出过这个问题，如果是想了没有发现是能力不够，如果发现了却不去想那就是比较懒惰。最终是什么原因还是没有结论，如果是这样的话就没有办法真正提高我们的能力，有问题不去想通就永远是模糊的。这就是一个大问题——从一个存款的所有权问题上升到整个国家应用的一些基本观念的检讨。这里有很多东西其实道理是一模一样的。

       还有一个问题，是我比较喜欢强调的：我们应当怎样去学习？为什么要学习民法？民法学什么？

       我认为对于知识，不要只是听老师说，或者只看书，只看最高人民法院的司法解释的解释。最近对一个问题有点意见：司法解释能够作为判案依据已经很不错了，因为其地位本身还是存疑的。但是且先不论其效果，在中国这种国情下司法解释确实还是起到了很大的作用的。问题是现在司法解释又出现了解释，针对司法解释的解释又写出了一本一本的书，司法解释的解释又被法官作为了判案的依据。这是存在问题的，这些都是知识，知识是否正确，如果我们没有检验的能力就会误事。我们可以通过一个我常给学生做的游戏来检验一下知识的判断能力：

      【案例三】我先说一个问题让学生们回答，如果某甲的财产被某乙非法占有，那么依据法律的的规定，某乙非法侵占他人的财产就应当依法向某甲承担返还财产的责任。

       第一个问题就是这种返还责任是否是一种民事责任。

       但是没有人敢回答，害怕有圈套。返还财产的责任当然的是一种民事责任，因为法律责任看起来就三种：刑事责任肯定不是，行政责任也肯定不是，而就应当是民事责任。这是没有问题的，继续往下走，民事责任主要分为两种责任，合同责任与侵权责任。过去采用违约责任概念，但现在违约责任还包含了一些并非违约的如缔约过失等责任，因此可以将其统称为合同责任。在这两种责任形式中，某甲应当承担的返还财产这一民事责任是属于合同责任还是侵权责任，学生答道侵权责任。我们并未说某甲与某乙之间是没有合同关系的，没有合同关系不会产生合同责任则肯定是侵权责任。

       再往下，知识告诉我们，如果要责令一个人承担侵权责任是有一些基本条件的，其中最重要的是实行的归责原则。侵权责任的归责原则通常包括三种（其实主要的是两种）：一，过错责任。有过错才有责任，无过错无责任；二，无过错责任。即不论是否有过错，只要有损害结果就要承担责任；三，公平责任。其实公平责任是否是责任的一种还很难说。加害人受害人双方对损害都没有过错，同时又不能适用无过错责任让加害人承担，这时就各打五十大板，分担损失。值得强调的是，无过错责任必须是在法律有明文规定的情况下才能适用，是一个特殊的责任。某乙非法占有某甲的财产而需承担依法返还的民事侵权责任，应当适用哪一个归责原则？学生回答无过错责任肯定不能用，因为法律未明文规定过，这种情况并非是一种特殊的侵权行为，不是产品责任或高度危险作业等方面。因此看起来应当是一种一般的、普通的侵权行为，应当适用过错责任。

       结论就出来了，某乙非法占有某甲财产是否要承担向某甲返还财产的责任取决于某乙对于非法占有他人财产是否有过错，有过错才返还，无过错则无需返还。这个结论是否正确？似乎不太对。

       占有他人财产有时是由于故意过失，有时则可能完全是因为不可抗力、意外事故等原因而非法占有。是不说这种情况下虽然确实存在非法占有财产，但是这种占有与他没有关系，其不能预见，即便是预见到也不能抵御。如一阵风吹来将我脖子上的纱巾吹到你的脖子上去了，这时你占有我的纱巾是没有合法依据的，构成非法占有。这时可不要求其承担返还责任？你可以说这是不可抗力造成的，与自己毫无关系所以不还。这是很荒唐的。

       但是刚才整个逻辑推理的过程并不荒唐，每一步都经过清楚的检验，但是推导出来最后的结论却是荒唐错误的。

       这就说明我们的知识是有问题的，肯定有一个地方是存在错误的。到底错在何处我们是否去思考过？