什么是民法思维？为什么掌握方法论很重要？

       二、中国民法思维方法的基本特征

       中国民法思维方法的基本特征是什么？我们是如何用我们的头脑来想问题的？中国法律的思维方式是学习借鉴德国民法的思维方式，从我国立法、理论到司法主要是借鉴德国民法的思维模式。德国民法的基本的思维方式、基本特点有人将其归纳为法律的形式理性。一是它是理性的，而非感觉。是科学的；另外它是形式的，是完全高度技术化的科学。可以将其用公式的方法将思维方式表达出来，这就是形式理性。这种形式理性实际上有两个基本的工具、方法：

      （一）抽象的方法

       第一种方法是抽象的方法。我们的思维是一种抽象的思维，成文法的特点在于不是用法律规则直截了当的去表现社会生活本身。社会生活是社会生活，它很直观，张三李四在里面做买卖，王五丁六在借款还款就是实际生活中发生的非常具体的各种各样的现象。但法律不能够如此直观的去表现它，而是用自己的方式将社会生活中千变万化的事实采用一种方式提炼出共同的东西，然后用非常抽象的而非具体的方式去表现它。这就是基本的方法，即法律来自于现实生活却又不同于社会生活——这是因为经过了这样一个抽象提炼的过程。张三与李四做买卖达成一个协议，即张三要向李四交货而李四要向张三付款，某甲借了某乙的钱因此某乙显然要向某甲还钱，某丙为某丁修房，房子修好后某丁需给其工程款。

       对这些具体发生的现象法律就是通过抽象的方法表现，将其共性提出来，其实做这种提炼的工作从罗马时代就已经开始。我们将所有的这些提炼成出来，用一个概念来表达——在法律上这个概念就抽象成为“债务”。债务是看不见摸不着的，我们所看见的是实际生活中张三李四王五等之间发生的事情，但是法律上我们将其共同的东西提炼出来，这就是债务。这就是一个归纳提炼的过程，也形成了法律特有的表达。它的内涵是非常清晰，外延也十分广泛。也就是说其可以涵盖到实际生活当中发生的各种具体的各异的现象，这些现象无论差别多大都有一个共性的特点——必须向特定的人为特定的行为，这种必须为的特定行为就被称之为债务。

       这种归纳提炼的方式是最基本的一种方式但并非是困难的方式。稍微一说人们就知道这里的“债务”不仅仅是老百姓所说的欠钱还债的“债”，还包括其他很多应当为的行为，这还是比较简单的。

       但是这种抽象的方式还有更复杂情况，即基于某种需要，很多东西是德国人创造出来的，但是债务、债权，所有权、合同契约等均不是其原创的，罗马人早已将其创造好了然后法国人将其继承，德国人所做的工作就是将其抽象化的程度提高了，而且作了非常专门化的处理，从而使得法律上所确认的现象与实际生活中的现象产生了更为巨大的脱离，抽象的程度更高。

       有一种抽象的形成——法人。法人在实际生活中根本没有一个具体的事实现象，债务还可以还原成一个具体的、能够把握的事实，而法人在实际生活当中却根本不存在。它是一个团体的人格类似于人，但这看不出来，我们所能看见的只是一个公司。而公司就是一块招牌、有一个印章、有一群人有股东，还有工商登记等，但是却不可能看出来它是一个人。通过对实际生活运用理智的方法，利用人为想象的方式，基于某种目的让一个团体、一个公司能够成为独立的责任主体、财产主体、权利义务主体、诉讼主体，所以才进行了这种抽象。这种抽象并非归纳提炼出来的，而完全是人的想象，因此其理解起来也更困难——其在实际生活中根本没有，连参照的标准都不存在，完全是一种纯粹抽象的作品。

       但这种抽象还不是最困难的，因为大家的水准还是可以很容易想象出来的。如甲公司的董事长与乙公司的董事长坐在会议桌边讨价还价，老百姓看见的是两个人，法律人看见的就不是两个人而是两个公司。因为法定代表人的行为就被视为法人的行为，其实是两家公司坐在一起谈判，这老百姓是看不出来的但是一点拨还是能明白的。

       但德国民法上还有一种更难掌握的抽象方法，如大家看见的手里的是茶杯，有几个茶杯呢？只有一个，假如我现在说我手里拿的是两个茶杯有人能看出来吗？这明明只有一个。也就是说，基于法律的需要，基于一种目的，这种抽象在德国民法上有一个非常重要的特征就是其可以从同一个事物中分解、剥离、区分出两个完全不同的法律现象。把一个茶杯能看出两个茶杯，这更麻烦，也是有悖于我们生活当中通常的思维方式的。

       德国民法理论非常抽象，这种抽象的理论典型代表就在物权法领域，而物权法中抽象程度最高的就是物权行为。物权行为已经讨论了很多年，最终还是有很多人没有明白其真实涵义，其实这是德国民法中最重要的一个技术处理，虽然最终我们没有采用它，没有采用的一个很重要的原因就是我们的法官不懂，如果采用了这种理论反映到立法中去的话法官没有办法操作。这与法官的能力有很大的关系的。

       当然也可以有其他的解释，如说这种理论本身就不好，但我们的抽象能力又有多高？在司法实践中有一个问题，困扰了司法界一二十年，至少到1996年民法通则颁布十周年时都还未解决。

      【案例四】这个问题是：在八十年代初至九十年代这十几年中都有一个非常重要的司法原则（法律上似乎没有明文规定，但司法上这样处理），即房屋买卖未经登记无效。房屋买卖不办理过户登记是违法的，肯定不成立。法院也是这样处理的，但是在处理过程中遇到很大的麻烦，有时房屋买卖合同已签，房也交了款也付了只差未办过户登记，过了几年买方又要求确认合同无效想将房款拿回，法官觉得这样拿不对，但是房屋买卖未经登记无效是共识。

       这个问题困扰了我们十几年，至到96年庆祝民法通则十周年，在国防大学召开了很大规模的学术研讨会，大多数都是法院的法官参加。当时分组讨论时我这个组讨论了房屋买卖未经登记应否认定无效的问题，所有人都发言争论，但一整天也没有讨论出结果。讨论中有一个中级法院的同志一整天都没发言只是记笔记，大家散会后他仍然在望着笔记本发愣，嘀咕着说本来没来参加讨论之前还知道怎么办案，这一天讨论下来却反而不知道怎么办案了。这说明什么是对什么是错完全混乱了。

       这件事情困扰我们十几年，之后也慢慢明朗：实际上困扰我们的关键是我们将房屋买卖看成了一件事，而事实上其中有两件事情。一是房屋买卖合同的签订，另一个是办理过户登记。过户登记与房屋买卖合同签订并非一件事，后来就分开了。也就是说，过户合同是否办理不影响买卖合同的签订，而买卖合同的签订解决的是债权债务的问题，而过户登记解决的是法律后果是产权转移发生与否的问题。

       这是一个巨大的进步，就像在一个茶杯中看出了两个茶杯，这是非常了不起的。而德国人的思维方式是分得非常清楚的，而我们看待房屋买卖交易，认为其是一个过程——签订合同，履行合同，交付房屋、办理过户登记都是一个过程，只看见一个“茶杯”。但是德国人看见的却是两个不同的法律行为——买卖合同的签订及登记的办理，也就是看见了两个完全不同的“茶杯”。这两个“茶杯”相互之间并不必然的要发生影响，一个茶杯碎了另一个茶杯还可能存在。房屋买卖合同无效但物权行为的变动不受任何影响，这就是一个著名的物权行为理论。但是就为了这一点，我们还是进行了很长时间的讨论，好容易才理解了。这种抽象方法是德国民法理论运用最多的一种方式，但是我们掌握起来还有困难。 以上就是第一种很重要的基本方法——抽象技术化处理。

      （二）形式理性

       第二种很重要的方法，即形式理性。何为形式理性？抽象出来的结果会形成一个一个的概念，概念就是这样出来的。再将这些概念通过一定的逻辑方式相互联结就形成了规范。左右所有的法律规范就是一个个的概念中凝结出来的结果，如合伙人对合伙债务要承担无限连带责任，这是一个规范，而中间全部是概念——合伙、合伙人、连带责任、无限责任、承担都是法律上的概念，联结起来就成了规范。再将这些规范相互之间通过一定的逻辑方法建构起一个规范的、系统的体系，就形成了法典。法律就是靠这个方法建立起来的，抽象是基础，之后产生了一个成果，该成果就是用来立法用来思维的最基本的材料——概念。

       现在我们谈到的法律思维方式到底是什么？德国人是如何将其思维化的？实际上可能最典型的方法就是逻辑推理，就是形式逻辑运用的过程。因此抽象的方式、概念的提取、规范体系的形成及整个法律的动用过程其实就是一个逻辑推理的过程。这种逻辑推理的方法不是社会科学本来就有的，而是源自于自然科学，数学、化学、物理等自然科学最基本的方法就是逻辑推理。他们居然可以在纸上就算出来天上某个地方有一颗星球，凭得就是逻辑推理。将这种知识运用到法律中来，由些就形成了整个法律立法上的系统及法律运用的基本思维模式，即逻辑推理的方式。当然这种方式后来受到一些批评，我们将德国人的这种称为概念法学，其将概念极端化，将法典看得太重要了，法官因此也失去了能动性。当然这是其极端化的弊端，但是不管怎么批评它，最终我们使用的方法还是种逻辑推理的方法。

       因此比较直观的来说，其实在司法过程中所要提高的能力主要是两个能力，一是对知识正误的判断能力，另一个就是逻辑推理的能力。这两个方面的能力齐备了就非常的优秀了，包括学者在内能力也会有很大的提高。这就是对于我们这一套思维方式基本特征的归纳。

       对于如何来训练这种思维方式主要有两点，一是我们对这些概念的理念究竟是否正确？自身如何去检验？答案应当是将其放在一个逻辑推理的过程中去检讨。第二，还有一种方法就是在一个规范体系的适用过程中去检查我们对概念的运用究竟是正确还是错误。这些问题之所以没有很好解决，有很多的原因。但其中有一个原因至少有一个问题虽然我们解决不了，但是我们知道本来这个问题应当如何解决，这是大问题，而对于一般问题则应当知道问题出在哪里，我认为其中有两原因：一是实际用来讨论的知识本身，对法律的理解不是很准确。其中一个是概念出了问题，还有就是推理过程出了问题。