什么是民法思维？为什么掌握方法论很重要？

       三、在推理的过程中检查概念的运用

       法律上特殊的表达其实就是通过一个个特别的概念而展示的。概念本身就是一种思维方式，概念的确定是进行交流的前提。人们之间之所以能沟通就在于运用的概念是确定的，对方是完全知道此概念的含义的才能进行交流。而对于概念的正确理解及正确解释恰恰是正确的推论的前提，如果概念理解错了则依据这个概念向前进行的各种推理活动，虽然过程是没有问题符合形式逻辑要求的，但是结论肯定是不一样的。所以概念是否准确决定了推论过程最后的结论是否准确。

        但相反，也可以通过推理能力的加强来反过来检测对概念的理解究竟是对是错。我们很少就一个概念来讨论其究竟是什么意思，仁者见仁大家站在不同的立场最后则无法达成统一意见。但是是否可以采用这样一种方法，反过来并不说其是否正确而只假设按照这种理解此概念是对的，那么利用这个概念往前进行推论时最后推论的结果会能够证明这个概念是错误的甚至是荒唐的。这是一种极好的，通过推理过程来检验概念的方法。

      【案例五】我曾在课堂上与学生讨论一个问题：不久前北京海淀法院有一个判决被媒体炒作得沸沸扬扬，案情是酒店收取开瓶费的问题，酒店一般有一个规矩，即顾客不可自带酒水否则就要收额外的费用——开瓶费。如果自带的酒就是酒店本身卖的酒，那么酒店一般会收取售价一定的比例收取费用，但是不会有其卖的价格贵。如果带的酒是本店没有的酒，则直接按一个价格收取开瓶费。收取开瓶费的酒店一般都是高档的酒店，小餐馆则无所谓。一个用餐者本身是律师，在一次餐馆就餐时自带了酒水，餐馆要对其收取开瓶费二百元。之后这个律师提出来这瓶酒本身价格都不到两百元而开瓶费也两百元，餐馆这种做法没有任何法律依据于是向法院提起诉讼，认为构成不当得利应当返还。后来海淀法院判决认为该开瓶费的收取确实是没有法律依据的，因此判决原告胜诉。

       这个案例公开之后有各种议论，持正反观点的都有。而认为该收的人一般都是就餐者，说不该收的一般都是酒店方，这些议论多半不是很客观因为他们本身都有自己的立场。特别是行业组织还出来说话，饮食行业协会说这是有国际惯例的。

       当然对此还是要具体分析，认为收的一方理由有：第一，安全因素。餐馆自己卖的酒出了问题餐馆自己负责，而自带的酒出问题了谁负责？出了问题到时候也分不清楚到底是哪一方的过错，最后肯定还是酒店方负责。所以餐馆方是有风险的，才禁止自带酒水。第二，餐馆里利润最高的其实就是酒水，饭钱所赚的是不多的。往往在饭店里喝酒与不喝酒的一个饭局最大的差别就在于时间的长短，凡是要喝酒的往往占着一桌时间是很长的，而不喝酒的则容易速战速决，因此还可能腾出地方接待第二批客人。这些的价值是需要计算的。当然消费者也有理由：如价格太高不合理、强制性等等。但是我与学生在讨论时，权且不考虑双方的理由，而是从逻辑的方法来检验一下结论是否正确：　

       如果说海淀区法院判决认定餐饮业禁止自带酒水是一个合同条款，因为其是一个格式条款且没有履行告知义务因此是无效。但是假如先告知了顾客则此条款是否还是无效的？权且不说法院的判决有无法律依据，若要判决该条款无效，依此理由推论可能就存在问题。酒水是不能自带的其次还有不能自带的东西。说酒水不能自带是因为餐馆不应当限制消费者的选择自由，那么顾客又是否可以带饭菜？如一个餐馆的鱼翅三百元一盅，而专卖鱼翅的餐馆离得不远且只要一百五十元一盅，消费者在一个餐馆请客，从便宜的那个餐馆订了鱼翅送过来是否可以呢？按照上述理由这种卖三百元的餐馆是暴利因此鱼翅也不能禁止消费者自带。鱼翅不可以那么燕窝或其他的饭菜是否也不可以？每一种菜都高于其他餐馆的普通价格这时显然最终的结果就会混乱。该判决实际上确定了餐馆无权作出该类规定，即酒水不能禁止的话其他的也不能禁。这种情况下最终顾客有选择权到高档餐馆，但是只点几碗白米饭，剩下的全部自带，这肯定是不合理的。

       在判决时形成了一种结论，在这种结论的基础上往前推论为什么不合理？没有展开性的过程，没有推理就孤立的看待可以不可以的问题，用上述方法检验的话，该判决就出现问题了。

       总之，有一个简单的方式，在概念的理解上产生争议时，其实是可以通过推理的过程来检验。

       比如谈到有限责任，什么是有限责任？什么是无限责任？当在学习该理论时，在教材与一些著作中，有限责任被解释为法人应当以其全部财产为限对自己的债务所应当承担的责任。

        这个理解其实是完全错误的。其实有推论方法可以检验出这种错误：关键在于如果有限责任指的是法人组织以自己的财产为限来对外承担清偿债务的责任的话，那么无限责任又指什么？无限责任就只能说是一个人不管是什么主体，其对债务的清偿都不以自己的财产为限。但是这种无限责任是不存在的。任何人都承担债务都应当是以自己的财产为限，但是为何有的要不以自己的财产为限而是还需涉及到别人的财产？这完全不符合基本常识，不符合独立人格、独立责任这样些近代以来的关于人的基本独立性的确定。父债不能子还是因为父亲与儿子是独立的两个人，这就是近现代确立的没有身份依附，每个都是独立自由的这种理念的体现。但如果将有限责任解释为以自己的全部财产为限来承担责任就没有办法推论出无限责任，推论出来的无限责任是完全错误的，因此这种对有限责任的理解是错误的。

       实际上，有限责任与无限责任说的是投资人的一种责任，而非一般人的责任。投资人的责任即是对其投资的法人组织或合伙清偿债务时，他所要承担的一种责任形式。股东作为公司的投资人，对公司的债务是不承担清偿责任的，但是由于公司的其出资设立的，因此其实际上承担了某种清偿责任，只不过这种责任仅以其投资额为限。所以公司的债权人只能去找公司算帐而不能就公司的债务去追讨股东。投资人的这种以投资为限的对公司的清偿责任称为有限责任。无限责任也就是指合伙的投资人在合伙的财产不足以清偿合伙债务时合伙人要以自己全部的其他财产来承担清偿责任。这才是正确的理解。这种推论的过程就是先否定再思考为何错误。

       刚才所提到的存款人对存款是否享有所有权的问题，这个问题涉及到一个根本性的问题：什么是所有权。这是关涉到对概念本身的理解。法律上抽象了所有权这样一个概念，其是有特定的内涵的，即一个特定的人对特定的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利，是直接支配这种财产的权利。这即所有权的概念。在所有权的概念中包含了很多的内容，首先所有权是支配性的权利，但支配的对象是什么？是一个物，是有形的财产，而且一定是具体的、特定的物。因此除此之外的支配都不能称为所有权。如拥有一项专利则不能称为拥有该专利的所有权，而是用专利权这样一个概念去表述；再如拥有商业秘密，商业秘密不是特定的东西，因此也不能说拥有商业秘密的所有权。这些并非用来表达一个人对一个物的拥有支配关系。可以对笔记本电脑享有所有权，但是不能对妻儿享有所有权，法律人是不可以这样说的。这就是畅通无阻所有权概念的理解。

       当一个人把存款放在银行账户上时，这五百万元是一堆货币还是一个金额？金额是个数字，而现在要求主要所有权的并不能只是个金额，而只能是个具体的财产，也就是这五百元的货币本身，因为金额不是一个特定物而是一个符号。通常所说的账户上的五百万是我的只是一个一般性的描述，但不是法律上的权利表达，不存在所有权。因此这种理解是完全错误的，错误的根源就在于不知道什么是所有权。如果不知道什么是所有权这一基本的概念，又怎么知道关于物权法的整套规则是什么？

       当然这是正面的理解，但是无需这么复杂，甚至我们通过一个推理的过程就可以检验出来这种结论是错误的：当一个人把自己的一堆钱作为存款交给银行时，这时是把一个财产交付给了银行，对这些钱他当然是对其享有所有权的。当其交给银行时他就丧失了对这笔钱的占有，但丧失占有不等于丧失所有权。对交给银行的这五百万元货币，如果存款人还还享有所有权的话，银行就不可以再动用这笔货币，但是如果银行不能动用这笔钞票则银行的经营互动根本没有办法开展，我们的常识就告诉我们放款是银行的一个重要业务。账户上的五百万实际上代表银行欠存款人五百万，如果去提款则银行必须要给还五百万元，给还的这五百元并不会是原先交给银行的那五百万元货币。既然这样，在这种情况下就不可以再主张对这些款项的所有权。因为如果主张最后的结论是荒唐的。

       所有权的问题在我们的立法中，包括在新颁布的物权法中仍然有一个没有解决的大问题。且不说我们水平多高，想要制定一个二十一世界的民法典，单就是我国的物权法现在就存在这样一个问题：一个企业法人的财产（如动产不动产）究竟归谁所有？

       这是物权法应当回答的一个问题。即便是面对这样的一个十分简单的问题，我们的立法和我们的法学家在这个问题上根本无法回答，或者回答出现了两种完全不同的意见。在前期对此进行过非常激烈的讨论，实际上这个不仅仅是个物权立法的问题，它从改革开放刚开始七十年代后期就开始讨论，至到现在还未明确到底一个企业的财产归谁所有。对企业法人的财产归属问题，在最高层会议上存在完全不同的几种看法：

       第一种观点认为，公司的财产来自于股东财产的投资，而公司之所以存在就是为了让股东赚钱，因此公司财产归根结底就是股东的财产，因此公司财产的所有人因此是股东。股东是公司财产的所有人。这是第一种观点。按这种说法，那么公司对这种财产享有什么权利？对此又有各种各样的说法。有的说，公司对这些财产不享有所有权只享有经营管理权。这是过去比较官方的观点；还有的说公司对财产还是享有所有权，只不过这种所有权与股东所享有的所有权不一样。也就是说一个财产上有两种所有权，一种是公司对财产享有使用意义上的所有权，而股东对财产享有的所有权是一种价值形态上的所有权。

       第二种观点认为，公司的财产实际上应当是公司的,但股东是公司的所有人所以公司财产的所有权最终还是属于股东。旧《公司法》就是这样规定的，股东就是公司的所有者，其享有所有者权益。不久前修改时改“所有者权益”为“投资者权益”，这是一个重要的改变。说明公司法的专家们已经清楚了股东不是公司的所有人而是投资人，这两者是不同的。但是物权法上还在讨论这个问题，认为公司属于股东。

       第三种观点认为，公司的财产是公司的，股东对公司享有的是股权，股权并非所有权。

       这个问题其实很简单，但是至今仍然未达成共识。在立法上有关企业财产所有人的规定中，企业法人（也包括国有企业、股份有限公司、有限责任公司等）对财产享有占有、使用、收益、处分的权利，但是不承认这种权利是所有权。原因其实就在于国有企业的问题，因为如果立法上承认企业法人对其自己的财产享有所有权，就意味着国有企业的财产属于该国有企业法人，就不能再属于国家了。而如果将国有企业财产看成是国家财产，而国家财产应当是国家的，怎么能变成企业的？如果成了企业财产就不是国家财产，就不再是全民所有，不是全民所有就不是公有制财产那国家怎么还能是社会主义？这些事情的搅合就使得刚刚颁布的《物权法》没能解决这个问题，法律上根本不承认企业法人对自己财产享有所有权。

       当然理论讨论是一回事，我们如何来证明这个结论是错误的？还是可以通过一种推论的方法。在物权法起草时十大疑难问题讨论吴邦国委员长召开的会议上，虽然没有这个问题但是我还是将其提出来了。我的理由是按照顾物权法规定如果不承认企业法人对其财产享有所有权，就可能导致一个弊端，也就是说整个社会、法律包括司法都不应当承认企业法人对财产享有所有权。但是这样一来，整个社会实际状况是，这么多的法人与公司，拥有这么多的动产与不动产，而其实际的财产状况又如何？动产难讲请就先说不动产：在房地产方面，一个公司如果修了一幢楼，这个财产是不动产，而不动产是要经过产权登记的，在产权登记时登记的所有人一栏写谁？是公司的名称还是公司股东的名称？如果是一个国有企业要做产权登记首要人写谁？是国有企业的名称还是国家？在实际生活中全部都是写的企业的名称。一个企业如果不是该财产的主人这种产权登记是对还是错？推论结果是这些登记全部都是错误登记。第二，法院如果受理两个企业法人的产权纠纷，都说某一产权是自己的，这时法院怎么判决？如果这个土地的所有权或使用权是属于原告，按推论是错误的。因为判决了一个物权法上根本不承认的权利，原告作为一个法人组织是不可以对自己的财产享有所有权的，司法却判决对该财产享有所有权完全是一个违法判决。但是让法院也没有办法。这种立法完全背离了实践，但是最后我提出的意见仍然是没有采纳。在整个的法制建设过程中，包括理论与立法，我们缺少的是一种科学的态度，经常对一些很明显的事实视而不见。这是一个非常严重的问题。

       综上，一个概念的理解可以先确定其是正确的，然后推导出它的错误，这时我们再对它进行检验从而认定这种理解是错误的。 　　

       关于思维方式，很难确切的界定，但是我想通过这么一些小的问题来思考，锻炼一下我们的推理能力。前面讲到从国有企业资产推导出其代表公共利益种结论明显是错误的，通过思考检查可以锻炼我们的能力，使得在一些具体案件的处理及个人理论水平的提高有非常大的作用，法官队伍亦能逐步的强大起来。

　　节选自《尹田：民法思维方法》讲话稿

　　作者|尹田 北京大学法学院教授

　　来源：微信公众号|正洪观点