什么是民法思维？为什么掌握方法论很重要？

       一、民法学方法论

       法律是一门技术，是高度技术化的一门知识。法律中有很多需要去学习的问题，但是在学习的过程中有一个方面可能需要我们在长期的知识与此经验积累的基础上才可能逐步去掌握的，即所谓的法学的方法论问题。

       法学方法论可以比作法学的语法，通常人们不会选学语法只学语言，这种做法是错误的。比如学外语时老师不会同意仅仅是靠背单词与语法就能够将语言学好，而是听说领先、写读跟上。谁也不会把语法的学习放在前面，因为这样的学习往往是没有任何价值的。中国人说中文多半是不会考虑语法的，小学甚至中学的课程也是很少考虑语法的，至于其语言中所形成的规律以后再去慢慢领会。到了大学则就要开始学很多语法，语法的学习对于语言的交流能力究竟能起多大作用是很难说的，有些人根本不懂语法也可能成为优秀的作家，但是如果想从根本上提高语言能力，学习一些语法是有好处的，这个结论是不错。

       因此从事法官职业，作为法律的操作者对于法律本身的思维方式，我们并不需要学习也可以在一定程度上把握法律，甚至运用得也不错。这是因为通过这种掌握知识与运用知识就已经领会到了方法。但是领会或下意识的运用还只是一种感性，如果这种感性能上升为一种理性时，这时也许可能获取的知识、对知识的理解及运用能力将获得根本的提高。

      “民法是万法之源”这一说法不知道大家如何看待。这句话的意思一般来讲很难理解，凭什么所有法律的源头在民法，民法有这么伟大？常常说一个国家的根本大法是宪法而非民法，宪法才是万法之源。

       其实这句话包涵两个方面：第一、民法实际上确定了最基本的法律观念。宪法规定是需要一定的思想基础的，即整个社会如何去对待人，社会与国家是为人而存在的，而这种态度取决于民法的基本概念。民法对人的态度影响了整个国家所有法律的目的。这就是民法作为法律之源的第一层含义。第二层含义是，民法实际上提供了所有的法律基本的思维方式。这种思维方式并非由刑法或诉讼法提供的，历史发展下来就是由民法提供了这种法律、学的基本思维方法。此即其万法之源的涵义。

       因此说到法学方法论时，多半会更多地讨论到民法的思维方法。当然每一类法律部门都有其自身的特点，刑事审判的研究者学习的是刑法，与民法无关，但是有一个相关的即是民法中的思维方式。在谈到民法地位是往往有一些看起来是不一定完全让人接受的东西，比如一个国家民主与法制发展程度的标志是什么？是否有民法典，有一部怎样的民法典就是衡量一个国家法制达到的高度的标志。不说刑法典或者是诉讼法典，这是有观念上的原因的。但是除此之外还有一些问题，判断一个国家法制的水平乃至于法学理论的水平的角度上，民法的发展程度是一个制约，民法发达起来了，其他法律部门会被带动；而其他法律部门发展起来了，而民法没有发展起来，其他法律部门的水平也会受到很大的限制，这是一些非常根本的原因。如法国建立了资本主义国家，拿破仑领导下制定的法典非常多，为何单独谈到《法国民法典》？拿破仑自己也说民法典如何如何，而从来没有把其他法典作为荣誉的依据，这有其根本性的原因的。因此民法的思维方法实际上是整个法学思维方法的基础。

       单是关于法学方法论的问题是很难把握的，原因有很多，至少有两个原因使得法学方法论很难把握：第一，方法论的问题非常抽象，实际上它是知识的知识。而连知识还未积累起来时，如何去领会这种知识的知识，去寻找知识背后的规律？第二，法学方法论由于其自身的发展也慢慢形成了特殊的体系，形成了一套特别的话语系统。也即形成了它的表达方式，这种表达方式的学习又需要专门的过程。因此能够去研究并掌握法学方法论的是少数的人，而这些少数人有可能掌握了知识的知识，但是对知识的本身又未完全掌握好。就可能他说的话大家听不懂，或者他说的话没有考虑到这套东西对我们这些掌握知识、运用知识的人是否有用。因此这套知识系统的建立对我们比较遥远，去领会时障碍就更为巨大。

       也就是说，一个语法如果不能用来指导写作和说话的话，人们就不会对这个语法感兴趣，而如果研究语法的人不知道怎么去利用该语法的优势去解决问题，他的这套东西的运用价值就令人怀疑。由于这样的各种原因，法学方法论往往高高在上，这类书谁也不看，这类话谁也不听。而且特别是我们还很忙，需要去解决当前的很多问题时间精力都非常有限，连法律知识都没有很好的把握，又怎么会有功夫去学习这类知识。这样一来也就形成了对法学方法论的敬而远之。而且在整个本科学习以及硕士阶段学习中，法学方法论绝大多数情况下都没有列为一门课程。即便是列为一门课程去学习的也不多。

       我也不是专门研究方法论的人，方法论最终是被归于法哲学的范畴。我研究的也是一个具有非常强操作性的民事法，因此对法哲学或者说方法论的这一套并不太感兴趣也没有功夫去真正研究。但是随着这么多年以来的理论研究以及对司法实践的观察，我有一个强烈的感想：制约理论发展水平，制约法官判案能力提高的原因固然很多，但是其中至少有一个非常重要的原因，即缺少一点方法论的支持。很少有意识地去进行法学方法上的自我训练，于是在整个过程中就会发现我们缺乏一个指导，缺乏准绳。

       比如合议庭处理案件经常会出现争议，假定完全排除掉人际关系方面的干扰意见就一致吗？答案是否。这种不致按道理是不应当出现的，因为法官所受的训练是一样的。假定在这个案件中都是很正派的人，且知识背景是一样的，所用来交流分析的知识完全相同，遵循的法律也是同一个法律，理论也是一个理论，在这种情况下，为什么即便对一个案件的分析会出现根本性的差异。原因在于虽然实际上有了知识，但是对知识缺少一种正误的判断能力，知识多得很，有好的也有糟粕，如何能判断出来？在判案过程中必然会运用法律知识，有时候在认定事实时，可能也会涉及到社会知识的运用。在认定证据的效力、法律的理解等方面会运用到法律知识，其实这些都有一贯性但是为什么还是会出现不同看法。

       这就在于我们的思路有问题，去理解法律的规定其实运用的就是法律知识，但是这种知识是否可靠却没有这种判断能力。当然永远都会有讨论，都会有不同的看法，但是关键不在于讨论而在于最后能达成共识。讨论的过程是在检验知识的过程，通过讨论纠正自己的一些错误或者盲点，最后逐步的趋向统一，有一个这样的认识过程的。

       但是很多情况下却始终不能达成统一，原因就在于缺乏交流的平台。站的地方不同怎么可能好好交流，怎么达成共识？这种情况就不是其他的问题而是自身的问题。当然可能有人的意见是对的，有人的意见是错的，但是为什么意见对的人不能用正确的方式去说服错误意见的人？有的人可能“一根筋”，不肯承认错误，这种情况除外，毕竟大多数人不是这样的。除去其他因素而仅仅是在纯粹的讨论问题的情况下，要遵守错了不能狡辩的游戏规则，但是要认账也一定要是在对方能以理服人的前提下，为什么不能说服也是有一定的原因的。

       虽然我是做理论研究的，但非常重视实践操作。经常有一些研究理论的人不了解社会和司法操作，因此他们提出的一些意见除了吓唬人之外没有其他的本事，可能吓唬到人却不能说服人。而法官从事实践操作有丰富的实践操作经验但是却往往缺少理论的支持，因此在与学者辩论案件时，最后说到为什么要这样做时却没有什么理由仅一句“我们司法实践中是这样干的”。这也说服不了人。

       因此两者之间要沟通，理论与实践之间必须要有一个通道。对一个案件的处理经常会发现开始时很模糊，后来慢慢变清晰，在案件的讨论分析当中是否有一种独特的思路，能看得见别人看不见的东西，有这种能力的话就非常优秀了。所有人都是按照一条路去想，而你站在一个角度思考时居然能够离开大家的思路找到一个新的视角，可能就豁然开朗了，如果能做到这样能力就非常强了。

       在法官生涯中，是否有这种豁然开朗的杰作出现，是否有体会到这种由于自己智慧的运作而带来的惊喜的发现？由此而感到非常开心的时候又有多少？我觉得这些是值得思考的问题——我们怎样来提高这种能力，而不是单纯的学习理论。因此对方法论还是应当稍微了解一下，但一些悬空的虚幻的东西要从理论上去掌握也是很困难的，自己可能了解了但是让却不能让别人接受的话也没有必要，喜欢的话可以这样做不喜欢的话也无需强迫，但是一些最基本的东西还是应当适用的把握。因为在立法、司法过程中都有一些教训，这些教训让我不得不回头想想问题出在哪。

       如果说我们的理论水平很高，并不见得。说法官的理论水平很高但是我们却经常看到一些判决实在是很糟糕，莫名其妙。就算是被干扰了，或者是由于中国国情而有意识的不能完全按照法律来判，作出一个显然不太符合法律的判决结论，即便是如此也最好是做得好看一些，不能明目张胆的违背逻辑，黑白颠倒，明显的与法律唱对台戏。如此一来这个判决就肯定不能成立了。

       为什么不能做得更高明一些？从现实的意义上讲还是能力不够。我觉得这个问题很严重，此次物权立法就是一个挑战。99年颁布的合同立法还比较正常，没有大的问题。但是物权立法经历了8年才制定出来，这个过程中大家在讨论的问题有些非常的艰难，其间也有各种各样的原因导致了立法的困难。

       但是有很多问题其实本来并不困难，只是因为两个原因：一是观念原因；另一个是理论水平、技术水平不够高，有些问题的讨论是无谓的争论，毫无意义根本不解决问题，有时讨论到最后根本无法达成共识。我参加了物权立法，这些会议是比较高层的且有许多优秀的学者、法官以及最高法院重要的领导参加，在这些讨论中我看到了一个非常重要的现象，在讨论中不是对问题的看法不同，而在于大家可能出现我说的话你却听不懂的情况，听不懂对方说的话，于是就在整个立法会议上“坐飞机”，不知道在讨论些什么。这样看来能有多高的水平，而且这些还都是最好的学者、法官等。物权法难倒了我们，但其实同时它也是对我们水平的一个检验。

       下面举一个制定过程中的实例，这个例子说明水平不高是有原因的，我们需要解决它。我举的例子是关于物权法的一个非常简单的问题，而这个问题又不是理论问题，只是法官在判案中所遇到的情况。这个问题居然会讨论起来，且意见完全不统一。

      【案例一】即一个企业将一笔钱（假定500万）放到一个金融机构中自己的帐户上，这样做的原因是其打算与另一个企业搞一个共同投资项目，但是该项目还未谈成。双方约定一旦谈成功，就要立刻将钱转入对方的帐户中。因此该企业为了方便谈成后履行，就先将钱放在金融机构的帐户上，而且与金融机构约定一旦它发出指令就将这笔钱转入第三人企业。然而还未谈好时，该金融机构未经存款人的同意就将该500万擅自打入第三人企业帐户，第三人将钱拿走了。金融企业当然因此造成了存款企业的损失，因此该企业可以要求该金融机构赔偿这500万元。本来事情很简单，但是此时金融机构出问题了，即被清盘冻结，资产全部不能动了。这500万元的赔偿遥遥无期，存款人这时能不能够直接去追究第三人企业的责任，让其来偿还这个钱，因为该企业还是有支付能力的。

       这时问题就在于，存款企业凭什么去起诉第三人企业？显然存款企业去起诉金融机构是没有问题的，但是问题在于该金融机构未经许可擅自动用客户帐户上的资金行为性质是什么？首先构成了违约行为。追究违约责任是没有问题的，但是违约责任是在合同关系中发生的，因此只能追究合同相对方的责任，而不能追究第三人的责任。

       显然不能依据违约责任去告第三人企业，此时就只有另外一种选择，即银行擅自动用这笔钱是否同时又构成侵权行为，即侵犯了该企业的财产权。如果银行的行为构成对财产权的侵害，则构成侵权责任。而任何人都可以构成侵权行为人，只要该行为造成了被侵权人的财产损失，则他就是侵权行为人。这种情况下，银行擅自动用该笔钱构成了侵权，而得到这笔钱的第三人企业也有可能构成侵权，也就可以要求其返还。银行擅自动用这500万元是否构成侵权行为又要取决于银行行为侵犯的是存款人的何种权利？是否是侵犯了该客户对这500万元的所有权？如果答案肯定的话则是构成侵权。

       围绕着这个问题就讨论起来了，当然银行是否侵犯所有权又要取决于存款人将这笔钱放在了银行的账户上，客户对这500万元是否还享有所有权？如果不享有所有权，则就不存在侵权的问题，如果还享有的话，则动了这个钱则构成侵权，且不管谁拿了都一样。

       这就个物权问题是法官判案时遇到的，形成了两种意见，因为对构成侵权还是违约具有选择权。违约与侵权的责任追究完全不同，适用法律、构成条件和诉讼管辖都不相同，涉及到当事人重大的利益。一种意见认为当然享有所有权，500万元是存款人放在自己的账户上。没有经过他的许可任何人都不能动这笔钱，银行即便作为账户的管理者也是不能动这笔钱的，这显然表现了存款人对自己账户上钱的支配权，而这种支配权就是所有权。因此对该笔钱的擅自动用就构成侵权。另一种意见完全相反。它认为只要将钱交给银行，即便是在自己账户上该货币的所有权就归银行所有了。账户上所记载的只是一个符号，一个记载的数字，存款之后对银行只能享有债权的请求权，而不享有所有权。因此银行动用这笔钱只能构成违约而不能构成侵权。

       这个讨论从实践当中上升至理论，许多学者也参与进去。我国最重要的学者也分成了上述两种观点。这么一个简单的、在生活当并不特殊，且几乎每天都在发生的问题，居然会无法统一。可见我们水平并不太高，连这种问题都解决不了，还可能解决一些重大的问题吗？大家能够来科学的讨论一些重大问题吗？那么什么才是重大问题呢。