商业地产租赁合同中特殊条款争议解析

　　引言：在《商业租赁合同中特殊条款争议解析(上)》中，我们主要就“末位淘汰制条款”、“租户逃生条款”以及“开业率条款”进行了分析。下篇中，我们主要谈谈当出租方面对较为强势的承租方，如大型品牌店时，承租方经常提出的频率更高的条款——“排他条款”。

　　“同业入驻引风波”，其中的主要原因为承租方希望独享租赁物业相关业态的经营利益，故排除或限制与其有“竞争关系”的同类或类似承租方入驻同一物业，以规避同业竞争，降低分流带来的影响。那么在实践中，排他条款效力认定如何?设置条款时应考虑哪些要素?何种情形下可以认定出租方违反了排他条款?相关责任承担又如何认定呢?

　　一、排他条款通常为有效条款，且不会被认定为格式条款或者因违反反垄断法或者反不正当竞争法而无效

　　在租赁合同项下发生关于排他条款的争议时，出租方通常会提出该等排他条款系承租方利用其优势地位单方强加给出租方的霸王格式条款，从而主张该等条款无效。其理由也较为容易理解，即承租方并未给予出租方过多谈判空间，限制对合同条款的修改，加重了出租方的责任。

　　《民法典》中关于格式条款的定义和适用在此就不再赘述，但需要注意的是格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而在实际商业谈判中，出租方和承租方对于排他条款一般会有谈判博弈，最终一方妥协，达成一致，出租方也应当对该等约定项下的商业风险以及法律后果有预见性，因此该等排他条款一般不属于法律意义上的格式条款。

　　出租方就排他条款除了主张格式条款的抗辩外，另有大部分主张该等条款因违反反垄断法或者反不正当竞争法而无效。而在实践中，法院目前就该等条款是否适用反垄断法或者反不正当竞争法持否定态度，理由主要有以下三点：

　　①租赁关系不适用《反垄断法》。

　　《反垄断法》立法目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会市场经济健康发展。租赁纠纷案件中，主要涉及的是租赁合同中双方的权利和义务的问题，并不适用《反垄断法》。[1]

　　②排他条款项下排他承诺范围有限，尚不足以导致市场支配地位的结果。

　　在排他条款项下，出租方在某个商场或者项目内作出允许承租方排他经营相关品类的承诺，但该等承诺范围有限，不能导致该等品类在较大区域范围内均被承租方垄断。[2]

　　③排他条款并未影响市场的公平竞争，侵害消费者利益。

　　排他条款项下消费者仍然可以在租赁物业所在地区的其他市场挑选产品，未影响市场的公平竞争，也未侵害消费者利益，该条款不违反法律规定。[3]

　　但是，如承租方在某地区内与大部分出租方签署的租赁合同中均包含排他条款，且承租方市场份额越高、租赁合同期限较长，是否属于限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的情形，构成不正当竞争，侵害消费者选择权，损害市场公平竞争环境呢?

　　2018年，星巴克就曾因与众多物业大规模签订排他条款被瑞幸咖啡主张涉嫌违反《反垄断法》第14条和第17条的规定，订立纵向非价格垄断协议，最终并无明确定论。

　　我们认为，虽然通常情况下，租赁合同中的排他条款在实践中不构成垄断或者不正当竞争情形，但是否完全排除反垄断法或者反不正当竞争法的适用，尚需根据具体案件的情况具体分析。

　　二、排他范围的事先约定至关重要，如针对整个租赁物业、某一楼层还是某个具体项目等，其将直接决定排他条款是否能够适用。

　　在(2020)粤01民终13169号租赁合同纠纷案中，租赁合同中约定出租方不得再出租本项目铺位给经营“亲子主题餐厅”的其他品牌，否则，出租方需承担违约责任，赔偿承租方因此而导致的损失。广东省广州市中级人民法院认为，根据租赁合同约定，排他条款适用的范围是“本项目”内，而根据查明的事实，承租方经营的餐厅位于商场大厦四层，新引入商户经营场所位于负一层，而在出租方与承租方签订租赁合同之前，出租方与第三方签订租赁合同，约定将涉案商场负一层整体出租给第三方，允许其分租、转租等，而新引入商户正是与第三方签订租赁合同，这就给项目范围的认定增加了难度。在“本项目”定义不明且承租方并无反证推翻上述证据所证明的事实的情形下，承租方应当承担举证不能的责任。

　　三、排他类别的具体认定是该等案件中较大的争议焦点。在实务中，法院在判定新引入商户是否与承租方构成竞争关系而适用排他条款时，通常从租赁合同约定出发，结合一般理解，从服务内容、店铺类型、区域位置等方面综合判断是否构成本质上的竞争关系。

　　1.便利店V.超市

　　便利店排他≠超市排他，但鉴于超市的经营范围在一定程度上涵盖便利店的经营范围，且承租方无法提供准确证据证明其因出租方违反排他条款而造成其损失时，法院酌情判定出租方给与承租方一定赔偿。

　　在(2017)粤01民终1634号房屋租赁合同纠纷案中，广东省广州市中级人民法院对于超市和便利店的区别作出了分析解释。该案中，承租方在租赁房屋内经营便利店，且在与出租方的租赁合同中明确约定“经营范围为便利店商场排它”。事后，出租方与新引入租户签订租赁合同，约定租赁房屋用于经营超市。承租方称新引入超市租户进场营业后，其经营业绩下滑，要求出租方承担违反排他条款给其造成的损失。

　　广东省广州市中级人民法院认为，按照通常的理解，便利店与超市具有显著不同的业态特点，便利店在营业面积、品相规模等方面均远小于超市，其所经营的商品主要是超市中消耗率比较高的日常消费品，具有即时消费性、应急性、少容量性的特点。租赁文件中虽约定“经营范围为便利店商场排它”，但并没有明确约定“超市排他”。但鉴于超市的经营范围在一定程度上“涵盖”便利店的经营范围，在承租方无法提供准确证据证明其因出租方违反排他条款而造成其损失的前提下，一审法院酌情判定出租方按每月6000元的标准赔偿承租方自超市开始营业之日至出租方与承租方租赁合同解除之日的损失。

　　2.儿童游乐类V.娱乐体验类

　　在实务中，各法院判定新引入商户是否构成竞争关系，存在不同。如在下述案件中，一审法院认为承租方与新引入商户提供的并非同一服务内容，故不构成同业竞争;而二审法院则从公平原则和诚实信用原则出发，从店铺类型以及区域设定方面判定双方已构成本质上的竞争关系，认定出租方行为构成违约，酌定改判减免承租方租金。

　　在(2017)沪01民终4030号房屋租赁合同纠纷案中，租赁双方约定，“出租方在承租方经营期间，可另引进不超过1家儿童游乐类店铺，面积不超过300平方米，此外不得再引进其他同业态儿童游乐商户，否则承租方有权不支付租金并向出租方追偿损失，电影院、家乐福、电玩设置零星设施，不适用于排他条款。”事后，承租方主张出租方引进一家面积超过300平方米的儿童游乐类店铺，违反排他条款，并拒绝支付租金。一审中，承租方提交了其与新引入商户的营业执照、现场照片、商场指引牌照片等，拟证明新引入商户在经营范围上与其同属“儿童游乐业态”，出租方在商场指引牌上也指明承租方与新引入商户是同一性质的商铺。出租方则认为新引入商户提供的服务模式不同，不违反排他条款。

　　【一审法院观点】虽然承租方与新引入商户的服务对象都是儿童，但从双方提供的证据材料及实地情况来看，承租方主要提供各种室内游戏玩具、电子游戏机器、游戏设备供儿童使用;其他商户分别是职业体验类、户外脚手架攀爬类和蹦床等室外娱乐类。四家商户服务内容存在明显不同，并非同业态儿童游乐类项目，对出租方引入商户应属违约的意见难以认同。

　　【二审法院观点】虽然从实地情况来看，其他儿童游乐项目提供的具体服务内容与承租方的项目有所不同，但在本质上皆为儿童游乐类商铺，而且商场的指引牌将二者都划分在“儿童体验区”，已构成竞争关系。因此，出租方的行为已违反双方关于排他条款的约定，故承租方有权不支付租金并追偿损失。但考虑到商场经营的聚集效应及规模效应，出租方的违约行为并非必然会对承租方的经营造成不利影响。承租方在本案中除了自行制作的业绩表格外，并未提供充分的证据证明其存在重大损失。如果承租方所主张的损失成立，其还可主张解除合同，但承租方在本案中坚持要求继续履行合同，而又不支付租金，这将导致出租方作为房屋出租人不能享有收取租金的权利，造成严重的利益失衡，故承租方的行为不应视为对其合同权利的正当行使。

　　3.列举排他对象

　　相较类别区分的不确定性，建议可在约定排他对象时通过划定排他对象类别并明确列举部分竞争对手的方式，明晰针对性。

　　在(2018)皖0104民初7750号房屋租赁合同纠纷案中，租赁双方约定，租赁期间，房产所在物业内不得出现与承租方相竞争的餐厅，出租方不得通过转让全部或部分物业的产权或者任何其他方式而使第三方得以在房产所在物业内经营本条所约定类型餐厅，该等类型的餐厅包括麦当劳的所有业态(含麦当劳餐厅、麦咖啡、麦当劳甜品站、德克士、棒约翰披萨饼)。事后，出租方引进麦当劳，纵使双方对于“出现竞争性餐厅”中“出现”的理解存在分歧，但因租赁合同中排他对象的明确列举，无需纠缠“竞争性餐厅”的范围，法院即根据约定判定出租方违约。

　　四、排他条款适用的法律后果

　　排他条款项下的违约责任承担以及解除权问题，通常而言，如租赁合同未明确约定违约责任的，法院通常仅支持承租方主张的因同业竞争导致其遭受的经营损失，但实践中经营损失以及因果关系均较难证明，故法院通常不予支持或酌情判定;如未在租赁合同的排他条款中约定承租方享有解约权的，承租方通常无法通过主张合同目的不能实现而解除租赁合同。

　　在(2020)粤01民终13169号租赁合同纠纷案中，广东省广州市中级人民法院认为，承租方虽声称其主张解除合同系由于出租方的违约导致合同目的无法实现所致，但其未提供任何证据证明新引入商户开业前后，承租方租赁商铺经营情况变化的证据。另外，在新引入商户入驻后短短2、3个月期间内，即便出现同业竞争，其影响亦应有限，不应导致合同目的无法实现，故承租方并不享有合同解除权，出租方仅应赔偿承租方因同业竞争导致的经营损失。同样，在(2017)粤01民终1634号房屋租赁合同纠纷案中，承租方亦未能充分举证证实其因出租方违反排他条款造成的损失，足以导致合同目的无法实现，故法院认为其无权主张解除租赁合同。

　　植德建议

　　从出租方角度而言，建议不接受排他条款的约定，通过承租方之间的竞争提升租赁物业的活性与优质性。如确实需要保留的，因尽量降低该等排他影响，例如(1)排他期限的控制：可从整个租赁期限缩短至租赁期限内前几年;(2)排他区域的划定：可从整个区域限缩至租赁物业或具体楼层;(3)排他经营品类的细分：如在游乐类中明确区分儿童游乐类、休闲娱乐类等。另外，如承租方提出的排他条款无谈判余地的，可提出反向限制措施，如对其营业额以及租金提成比例提出要求等，就租赁合同所涉风险进行整体把控与平衡。

　　从承租方角度而言，建议在保留该等排他条款的同时，明确排他经营品类，采取概括加列举的方式，即列举主要竞争对手品牌以及其他构成同类竞争关系的品牌，加强针对性。另外，在出租方违约责任设定方面，建议约定明确的违约责任承担方式，尽量避免仅使用“赔偿损失”相关表述，以规避举证不能的风险。

　　小结

　　其实，在实务中，承租方主张的特殊条款还有很多，比如与排他条款相对应的品牌绑定条款，即承租方要求出租方需同时或在一定期限内引入特定品牌或业态，和/或该等引入商铺的位置应与承租方商铺位置相邻。我们就曾多次遇到该等条款，如化妆品品牌承租方希望出租方承诺，在其开业前或开业当日，租赁商铺的临近铺位应引进并完成相关品牌店铺的开业，同时出租方应确保在承租方租赁期限内该等品牌能够持续正常营业。该等条款的设定意图主要为希望引入市场上同类著名品牌，形成成熟品类业态，引发良好集群效应;或者引入其关联品牌，整体打包向出租方主张利益，如要求出租方承担商铺装修费等。而在违约责任的约定上，承租方通常主张若在租赁合同约定的开业日前，租赁商铺临近商铺的入驻品牌无法满足相关要求的，则承租方有权选择迟延开业或者免租开业等。该等条款设置其实似曾相识，与开业率条款的设定如出一辙，均是在租赁商铺开业条件上做了文章。

　　总结

　　通过梳理商业地产租赁合同相关特殊条款，能够更好地了解租赁双方的意图，做好风险防控工作。在实务操作中，具体还需落实到每一个具体案件的实际情况，帮助客户实现利益最大化、风险最小化，在现实世界尽可能地来去自由。

　　[1]参见(2018)苏04民终3462号房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

　　[2]参见(2020)云08民终2325号房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

　　[3]参见(2016)苏1324民初4626号房屋租赁合同纠纷一审民事判决书