非居民企业股权转让案例分析

       由中华全国律师协会税法专业委员会主办，北京市华税律师事务所承办的 “2013中国税法论坛•第二届中国税务律师论坛”2013年10月25日在北京京仪大酒店举办，论坛主题为“社会公平——中国税务律师的时代使命”。

　　北京市国家税务局直属二分局局长邓远军在做主题演讲时进行了以真实案例为基础的非居民企业股权转让案例分析。

　　邓远军：
　　大家下午好！非常高兴受邀参加第二届中国税务律师论坛，非常荣幸有这样一次机会与在座的各位律师界朋友做一个交流。

　　按照安排我们这个主题是典型税案案例分析，我是第一次参加这个会议，不知道这个案例对不对大家的口味，仅供大家参考。

　　我本人是学经济学的，更多是经济学的思维，而我们在座的可能是律师，大家知道经济学的思维和法律的思维还是有所区别的。我的分析也是仅供大家参考的。

　　讲这个案例之前，先把相应的一些背景知识简单介绍一下，有这样几点，居民企业与非居民企业，这是比较简单的，大家都知道。居民企业依照我国法律在我国境内依法登记注册的企业。而非居民企业指的是外国企业，在我们境内从事相应的活动，我们国家非居民企业是别的国家的居民企业。

　　关于非居民转让我国居民企业股权的类型，两大类，直接转让和间接转让。所谓的间接减让，隔了一层以上。非居民企业通过中间控股公司或者是境外的控股公司来间接的持有我国居民企业的股份，这时候发生的股权变动。间接转让可以进一步的划分，有的给了一层，有的多层。

　　非居民企业间接转让股权的方式，外转外，纯属境外转让的。外转内，就是说一方是境内的公司，一方是境外的。

　　我们在看所谓的非居民股权转让面临那些主要税收问题，归纳起来三个问题，征税权的问题，大家知道税收管辖权是一个主要的话题。征税权的问题是一个首要的问题，也是一个前提。

　　第二个是避税与反避税的问题，前面讲了利用避税港发生的非居民之间的转让是国际间很流行的避税的问题，也是我们税务机关反避税很重要的一个领域。

　　第三个是税源监控与税款追缴的问题，这个问题也是相对其他的反避税领域而言，非居民间接转让的税源监控难度比较大。显而易见，因为非居民转让主要发生在境外，间接持股我们更不掌握他的信息，他们也没有依法报告的义务，所以信息的获取，税源的监控是非常大的难点，与此相关的税款的追缴也同样是一个难点。

　　归纳起来说非居民的股权转让主要有这三个问题，简单归纳一下，国际的一个动态以及我们国家发展的前景，大家知道现在世界各国也可以说是掀起了一轮新的反避税的浪潮，成为各国正要谈论的重要话题。金融危机以后，世界各国经济形势不太景气，各国财政日子也不好过，纷纷将反避税作为一个重要的手段。

　　我们国内来看，同样我们非居民股权转让也是近几年的热点，原因有几个，我们发现境内的一些投资方也是纷纷的因为各种原因，如资金困难等等逃离中国市场，手段之一就是股权转让，以股权转让的方式逃离中国。

　　第二个原因，我们08年统一了内外所得税，其中取消了对原来外商投资的税收优惠，其中有五年的过渡期，所以说税收优惠到期之后，近几年纷纷到期，到期以后也纷纷出现了很多外方逃离中国，同样也是通过股权转让的方式离开中国。应该说近几年中国发生的非居民股权转让的行为越来越多。从另外一个角度来看，随着中国经济的发展，一旦发生转让，金额也都比较大。我们国家对非居民股权转让还不长，从法律上来说，08年以后，非居民股权转让一般是反避税的范畴，08年才开始建立这个规则。从这里开始对一般反避税包括其中的非居民股权转让才有一些法律上的规范，我们的避税在有法律规范以后才真正开始了，所以时间不长，相对还是比较新生的事物，相应的法律也还不是很完善。

　　下面给大家介绍一个案例，这是一个真实的案例，但是我不能把这个公司名字说出来，只能说某公司。这是我们境内的一个海南公司，在香港注册了一个控股公司，被香港某公司100%控股，香港公司又在百慕大注册了一个C公司，同样是100%控股。C公司有两个股东，其中主要的是B公司是一个BVI公司，有名的避税港，同时还有一些其他股东，12.3%，这是他的股权结构。

　　在这个案例中，如果是香港公司的股东发生变动，属于直接转让。如果是C公司的股东发生变更，就是间接转让。后来这个公司发生了股权收购，也是股权的变动。股权收购首先是A公司也是一个BVI的公司，2010年A公司从B公司收购C公司股权4230万股，占C公司的股权9%，支付的价格是5.4亿人民币，经过股权交易之后，股权结构发生了变化。C公司股东两个变成了三个，股权发生了变动。

　　后来这个C公司想在香港上市，遇到了一个问题，但香港联交所认为此举有违反香港上市规则2.03条的嫌疑，要求C公司推迟一段时间上市。按照香港上市规则，对于这种这样的公司要推迟一段时间，要确保每个股东都有公平的知情性、降低投资风险。 他上述的股权变动不符合香港的规定，C公司和大股东不愿意推迟上市，想马上上市，可能当时的市场行情比较好。马上上市怎么办？经过协商想让A公司回购回来，经过协商A公司同意回购，到10月4号，A公司以1.2亿美元的总价向B公司售回4230万股，这样就顺利的上市了。

　　股权变动的情况是这样的，间接股东的变动。最后的结果税务机关认为这是发生股权变动，按照中国的税法应该对他征税。税务机关的做法对A公司征收10%的股权转让的企业所得税，按照1.27亿美元来来计算的，以及要加收滞纳金，这个税务机关对他按照非居民税收来进行管理的，如果按照反避税来走，是加利息的，而利息比滞纳金要低得多，这也是一个值得探讨的问题。

　　税务机关的法律依据有几点：企业所得税法第三条规定，来源于中国境内的所得，我们应该享有征税权。包括实施条例第七条，来源于中国境内，境外所得的确定原则，不动产转让所得，权益性投资资产转让所得，按照这两点都是在境内，同样我们是有征税权的。按照企业所得税法第二十七条是减征的，实施条例第九十一条是10%，按照2号第93条，实质重于形式原则，到底是不是来源于中国境外的所得，包括2号第94条，在税收上否定没有经济实质企业的存在，包括698号第六条，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在，依据是两点：滥用公司组织形式，比如说中间控股公司，不具有合理商业目的。我们靠这两条来否定中间控股公司的存在，在税收上的存在，不是法律上的存在。然后按照财税59号不符合非居民特殊性税务处理的条件，也是不符合免税的条件。

　　按照这些的法律依据，税务机关对他进行了征收10%所得税的决定。

　　我们在看A公司对征税的异议，首先认为入股C是出于合理的商业目的，从B公司购买C公司股份的价格符合独立交易原则，从C公司中退出是受客观原因的影响，这些交易不存在滥用境外组织形式的意图和事实。

　　我们分析一下A公司为什么感觉冤枉的原因：并非首次持有C公司股份，我们一般对这种非居民股权的转让针对首次设立的，第二属于多层间接控股，隔了很多层，避税的意图是否存在，他认为不存在。因为这两点，A公司感觉到交税比较冤。这是大致的案情。

　　如果我们做一个简要的分析，首要问题，应该说法律依据也没有太多的疑虑，关键是法律怎么适用？具体的原则怎么掌握？也就是说法律的规定是比较原则的，具体怎么操作，税企双方站的角度不一样，理解上是有偏差的。

　　这个主要的问题，比如第一，什么叫做滥用公司组织形式？并没有做出一个明确的定义，也缺乏具体的操作的指引。如何判定不具有合理的商业目的？什么叫做合理的商业目的？什么叫做不具有合理的商业目的？同样这个比那个滥用还好一点，所得税有一句话解释，就是以延迟或规避税收义务的产生，同样这句话还是很原则，难道说只要税款发生了延迟或规避了，就有反避税吗？作为正常的投资也会考虑到纳税的成本，也不能说没有合理的商业目的，这同样是一个值得争议的问题。

　　实质重于形式原则也只是一句话，也就是一个原则，到底怎么判定？实质是什么，形式是什么，怎么应用这个原则，同样有没有具体的解释和操作指南？

　　对这个问题，目前我们实践的做法，归纳有几条：境外企业有没有经济实质？是不是一个空壳公司，怎么判定这个公司是不是一个空壳公司？主要从经营活动，有没有管理人员？有没有从事经营活动必须的资产，收入来源是什么，是不是单一来自中国境外的股份收益？包括税收是不是多元化，还是和收入来源挂钩，还是就来自于股权的收益挂钩。

　　第二，看不会不会导致双重征税？如果我们征了，对方国家也征，这样我们尽量避免。反过来也可能造成双重不征税，如果我们不征，对方国家也不征。

　　第三，从价值上判定，我们看看这个公司股权的价值是不是主要取决于我们境内的居民企业的价值？

　　第四，股权转让双方的承诺，交易的时候是否有承诺，交易的对象是不是境内的某某居民企业？目前实际的做法归纳起来主要依靠这四条来判定。问题是这只是我们实践中的做法，并没有上升到法律条文，一旦产生分期，纳税人提出复议，我们依据是什么？这都值得探讨的问题。

　　反避税既是一门科学，也是一门艺术，更多双方依赖谈判，谈判怎么限制自由裁量度，也需要在座的各位予以关注和探讨的问题。 我们实际做法这四点，法律上下一步怎么规范？

　　印度沃达丰的案件和这个类似，印度是判税务局输了，但是他们也比较强，赶紧修改法律。

　　第二个对A公司转让C公司的行为是否征税？第二次回购行为是不是征税？这个问题同样和上面有一些类似，也是A公司是否滥用了公司组织形式，A公司是否具有合理的商业目的？这个性质是和第一次转让的性质是类似的，但是只是多了一层，再一次发生，在这种情况下，我们应该不应该征税？应该说现有的法规并没有说第几层就不征税了，只要是发生在间接股权转让，按照这些原则来判定，来源于中国境外的所得就应该征税。

　　第二个问题，题外的话，我们能不能判定A公司和B公司是关联关系？应该说难度也比较大，换句话说，整个案例中我们对A公司不征税，又会有什么后果？是不是带来相应的避税的漏洞？这个问题也是法律上值得探讨的问题。

　　问题三，A公司与B公司是关联关系 ？如果按照征管法细则对关联关系的定义，二者并不构成关联关系，是共同的持有一个公司，而不是相互持股，也不是共同的被持股，应该不是关联关系。如果在这样假设一下，二者是关联关系，怎么办？这时候我们认为一般反避税加转让定价调查，也有相应的法律依据。

　　这是我简单介绍的案例，有的没有给出答案，也没有绝对的答案，主要是提出供大家参考和讨论，谢谢大家！