最高人民法院民事判决书（2019）最高法民再166号 青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再166号        2019-10-23

　　本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为;对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。

　　虽然目前该类案件是否属于民事诉讼案件的审理范围尚存一定争议，但是从最高院近几年的案例来看，基本支持受票方要求收款方开具发票的诉讼请求，。最高院的案例对于法院审理案件时有较高的参考价值。近日最高法出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，探索建立司法系统类案检索制度，也在一定层面上强调了类案对于审判工作的指导作用。就目前实务层面来看，对于收款方拒不开票的行为，通过民事诉讼的途径予以解决具有较强的可行性。

　　再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：青海临峰房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城中区新城大道141号3号楼141-99室。

　　法定代表人：占财樟，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观瀚律师事务所律师。

　　再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：浙江中业建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。

　　法定代表人：楼齐尧，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：王正文，北京大成(杭州)律师事务所律师。

　　一审第三人：金效东，男，1971年5月19日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住青海省西宁市城东区。

　　再审申请人青海临峰房地产开发有限公司(以下简称临峰公司)因与再审申请人浙江中业建设集团有限公司(以下简称中业公司)、一审第三人金效东建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院(2018)青民终130号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月29日作出(2018)最高法民申5784号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人临峰公司的法定代表人占财樟、委托诉讼代理人梁志刚，再审申请人中业公司的委托诉讼代理人王正文、一审第三人金效东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　临峰公司申请再审称，1.请求撤销青海省高级人民法院(2018)青民终130号民事判决第一项、第二项，支持其一审诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由中业公司承担。事实和理由：(一)原判决认定临峰公司应支付的工程款7682879.94元错误。1.原判决按照《鉴定意见书》所确定的65161090元计算案涉项目总工程价款错误，应按照《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)中约定的43722842.85元计算。2.临峰公司提出的漏项、未完工程、变更工程、返工工程及应扣减的工程，事实客观存在，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，若法院不予鉴定，应按照鉴定机构出具的《由委托方另行协商解决的事项》，扣减相对应的争议部分668724.99元、返工部分685211.90元。3.原判决认定临峰公司已付工程款为43722842.85元错误。临峰公司对中业公司未完工程进行二次分包后，支付工程款976040元，原判决认定该部分工程款仅为350392.89元错误。《青海临峰房地产开发有限公司转入浙江中业建设集团有限公司青海分公司资金明细表》证明，临峰公司向中业公司青海分公司转入的1177487元砖款、600000元工程款、99319.11元电费、支付陶寿丰的垃圾清运费15990元、支付李冬的砂子材料款174000元共计2066796.11元，应认定为已付款，该表系中业公司另案提供的证据，在封面及证据目录均有盖章，二审法院以中业公司没有盖章未予认定前述款项有误。4.本案实际支付工程款已超过合同约定的比例80%，而案涉工程至今仍未竣工验收，中业公司亦未提供竣工验收备案资料和工程决算报告，按照《施工合同》《补充协议》结算条款的约定，临峰公司支付剩余工程款的条件尚未成就。(二)原判决认定临峰公司欠付工程款利息1697916.40元错误。如前所述，临峰公司支付剩余工程款的条件尚未成就，不应当承担欠付工程款的利息。且二审法院计算利息错误，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2014年12月19日起，暂计至2017年8月25日，欠付工程款利息计算应为1044925.03元。(三)临峰公司不存在逾期支付工程款的违约事实。1.二审法院将案涉项目主体封顶后临峰公司应支付的工程款数额按照总工程款的80%计算错误，应按照已完成工程量的80%计算，临峰公司按照合同约定支付了该部分工程款。2.案涉合同并未明确约定工程款的支付时间，临峰公司已在合理的期限内按约定履行了付款义务。(四)原判决对临峰公司主张的逾期交工违约金未予支持错误，除此之外，中业公司还应承担因逾期交工临峰公司向买受人承担的违约补偿损失11434923.90元。1.临峰公司为了不耽误二次结构施工的情况下才验收，案涉工程2013年8月25日主体验收时并未全部完工，二审法院将临峰公司实际占有使用案涉工程日期2014年11月19日确定为工程竣工交付日期错误。2.原判决对案涉项目工期的认定错误，认为合同约定的工期458天不包括冬歇期违反意思自治原则，且经鉴定，案涉工程量减少，不存在二审法院认定影响工期的情况。依据《补充协议》的约定，中业公司应承担自2012年12月31日至2015年5月30日逾期交工880天的违约金11468351.84元。3.中业公司逾期交工，采取恶意停工、拒不复工的方式造成临峰公司违约的假象，且恶意诉讼、虚假诉讼，损害临峰公司合法权益。(五)应依法审理并判决中业公司履行开具建安税务专用发票的义务。

　　中业公司辩称，1.临峰公司认为工程款已按约支付的理由不成立。2013年11月29日临峰公司支付2753万元是对应整个工程的主体结构的工程款，并非对应案涉的1、3、5#楼。案涉工程第一期工程包括1、2、3#楼，第一期工程于2013年2月28日封顶，但临峰公司于2013年11月29日才付款，存在违约事实;5#楼属于第二期工程，2013年6月28日封顶，临峰公司亦未按照约定按月支付工程款。2.关于利息问题，请求法院在认定临峰公司欠付工程款数额后依法判处。3.关于案涉工程是否逾期交工的问题。《施工合同》约定工程工期为458天，冬歇期的客观存在，双方备案合同上工程师有权对工期签证顺延。案涉工程开工时即已进入冬歇期，并未实际开工，实质上开工期已经变更，故中业公司不存在延期开工的事实。4.关于开具发票问题。中业公司仅对已付工程款开具发票，临峰公司陈述部分工程款直接支付给实际施工人金效东，待本案判决明确临峰公司未付工程款的数额且支付完剩余工程款之后，临峰公司方可依法开具发票。5.关于竣工等资料交付问题，案涉工程经过竣工验收并备案后，中业公司方可交付。

　　中业公司申请再审称，1.请求撤销(2018)青民终130号民事判决;2.判决临峰公司立即支付拖欠中业公司的工程款14381691元，利息1910882.63元，共计16292573.63元。事实和理由：(一)原判决不应按原施工图纸将水电暖、消防分项工程款的造价12962597.12元全部扣减，应按在原施工图纸上扣除新旧图纸差额、签证增减工程量、未完工程量后得出9875783.76元扣减。二审法院认定中业公司对水电暖、消防分项工程没有实际施工有误，中业公司履行了总包管理的义务，临峰公司未按约支付工程款，且将该部分工程强行分包给他人。(二)原判决认定欠付工程款中应予扣除质保金1589867.7元错误。原判决认定临峰公司未经竣工验收即擅自使用房屋，中业公司的质量瑕疵返工义务已消失，对于质量缺陷的修复责任应由临峰公司自行承担，质保金不应予以扣减。(三)原判决未认定中业公司向临峰公司主张支付的3#楼地下室工程款1562139元、利息207602元有误。2012年6月3日的《工程联系单》证明3#楼地下室施工的事实，经临峰公司盖章确认。且在2014年4月30日《香江花园小区工程现场会审回复》中，临峰公司和监理单位、设计单位回复“一层采暖沟取消，改为地下室排污、给水、消防管帖梁施工，并做保温措施”，证明保留已形成的地下室是临峰公司单方意思。

　　临峰公司辩称，1.《湟源香江花园施工补充协议》(以下简称《补充协议》)对于质保金的扣减有明确约定，二审法院对于质保金的认定并无不当，临峰公司先行使用案涉工程并非不支付质保金的抗辩理由。2.中业公司向临峰公司主张支付3#楼地下室工程款的理由不能成立，新旧图纸均未将负一层作为地下室使用，负一层的实际施工情况也只是保护地基，并不具备地下室使用的功能。3.原判决关于水电暖、消防分项工程的工程款项扣减认定无误。

　　金效东述称，一、二审法院认定临峰公司欠付工程款数额差异较大，请求法院依法查明有关事实。

　　临峰公司向青海省西宁市中级人民法院起诉请求：1.判令中业公司向临峰公司移交湟源县香江花园1、3、5#楼的全部竣工资料、竣工图、竣工验收报告各三套(原件);2.确定香江花园1、3、5#楼工程款余款为3912912.83元;3.判令中业公司按工程价款开具建安税务专用发票，按未开具发票的金额开具;4.判令中业公司承担逾期竣工870天的违约金1131万元;5.判令中业公司因违法转包、分包、支解总承包工程从中不当得利130万元返还给临峰公司;6.本案诉讼费由中业公司承担。

　　中业公司向一审法院反诉请求：1.判令临峰公司立即支付拖欠中业公司的工程款14818426.59元，并支付拖欠工程款利息2445040.39元;2.临峰公司支付违约金100万元;3.反诉案件受理费由临峰公司承担。

　　一审法院认定事实：2011年5月，临峰公司与中业公司签订的《补充协议》约定：临峰公司同意将其开发的香江花园商住楼总承包给中业公司施工，施工范围为设计施工图纸范围内所有工程(包括小区指管网的排水、排污、化粪池工程)电梯除外，结算方式为本工程为6幢商住楼，约为9.1万平方米，具体以总体规划设计为准。工程一次性包死价小高层1、2、3#楼，共计76800平方米，每平方米1700元整;4、5、6#楼为6层共计14200平方米，每平方米1200元整(排水、排污、化粪池，附带工程不计价，由中业公司无偿施工)。工程款支付方式：按照工程进度单体主体封顶后临峰公司支付第一期已完工程量的80%的工程款，后续4、5、6#楼工程款按工程量计算在满每个月内的25日支付一次，已完工程量的80%支付，工程全部完成具备竣工条件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清。双方为确保工程顺利实施约定，中业公司在施工中造成延误未能按期竣工，按合同价的万分之二/日支付违约金，如临峰公司未按合同约定支付进度款，所拖欠的工程进度款在无法履行的情况下，按万分之二/月支付违约金。工程开工时间为2011年7月份(遭遇不可抗力因素除外)，开工前临峰公司必须办理完所有施工手续。除招投标费用双方共同承担外，其他费用由临峰公司负担。中业公司可以循环施工，第一期施工必须在单幢或单幢以上。第一期工程竣工时间为2012年10月底，留下部分工程，必须确保2013年10月底全部竣工。施工过程中所发生的增、减工程量以监理工程师、临峰公司工程师签证为准，所增、减工程量的依据是：2004年青海省定额外加三类取费，纳入工程决算中。本补充协议与以后的施工合同具有同等法律效力，如与施工合同有抵触的，以本补充协议为依据。

　　2011年10月11日，青海省工程建设招标投标管理办公室发出《中标通知书》，确定中业公司为临峰公司开发的湟源县香江花园住宅小区1、3、5#楼工程的中标人，中标价48365586.85元，施工日期为458日历天，质量要求符合合格标准，项目经理：吕志通。

　　2011年10月12日，临峰公司与中业公司签订《施工合同》，约定临峰公司将其开发的湟源县香江花园住宅小区1、3、5#楼工程发包给中业公司建设，工程内容为施工图纸中包括的全部内容，承包范围为设计施工图纸范围内的所有工程(包括小区管网的排水、排污、化粪池工程)电梯除外，开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期为总日历天数458天，工程质量标准为合格，合同价款为48365586.85元。《施工合同》第32.1条约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告;第32.7条约定：因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另外签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法;第32.8条约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任;合同并对其他事项进行了约定。

　　2014年12月19日，中业公司青海分公司以公告形式告知香江花园业主：香江花园项目由于各配套设施尚未完善，竣工验收未通过，为了保护各用户合法权益，敬请各位用户在竣工验收合格前不得入住和装修，否则损失自行承担。

　　2014年12月25日，湟源县工程质量监督站通知临峰公司：你单位开发建设的香江花园住宅小区工程竣工验收未通过，经发现有个别住户开始进行室内装修，按照《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，该工程不予交付使用。请你单位停止以上行为，若再发现此行为我单位将按有关规定给予处罚。

　　2015年1月16日，临峰公司与中业公司青海分公司、青海金瑁建设有限公司(以下简称金瑁公司)因湟源香江花园小区工程款结算存在重大分歧，在青海省信访局接待办公室由省信访局、省住建厅、省人社厅、湟源县人民政府协调，临峰公司与中业公司青海分公司、金瑁公司达成协议：一、双方共同委托青海省高级人民法院备案的青海金衡建设工程造价咨询有限公司进行工程决算，所产生的鉴定费由双方各自承担50%，如该咨询机构因事不能决算，依次委托另外三家进行;二、在此过程中，双方互相配合，如任何一方不配合，造成工程款决算延误，导致农民工工资无法支付的，由延误方负全部责任，并承担所有农民工工资的支付;三、此决算在咨询机构介入后两星期内完成，在此期间农民工工资问题由中业公司青海分公司及金瑁公司负责安抚农民工，不得上访。决算后三日内由责任方将欠付的农民工工资汇入湟源县人社局账户，由人社局监督发放;四、此协议由双方签字生效，不得反悔。临峰公司法定代表人占财樟及金效东在该协议书上分别签名。

　　2015年1月23日，临峰公司、中业公司、金瑁公司与青海省规划设计研究院工程司法鉴定所(以下简称司法鉴定所)协商，就香江花园1、2、3、4、5、6#商住楼项目工程价款委托该所进行鉴定并签订委托协议，其中第四条约定：“临峰公司与中业公司、金瑁公司共同承诺，在鉴定过程中，临峰公司与中业公司及金瑁公司只做配合工作，不得干扰及参与该所的计算、定价，对所出具的计算结论，临峰公司与中业公司及金瑁公司不再持有异议，此结论作为认定工程决算的最终数据”。

　　2015年2月6日，司法鉴定所作出青规划司法鉴定所[2015]造价鉴字第4号鉴定意见书(以下简称《鉴定意见书》)，结论为：湟源香江花园1、2、3、4、5、6#商住楼建筑面积分别为24541㎡、5092.1㎡、10641.1㎡、3869.5㎡、4459.6㎡、3085.5㎡。工程量增加部分价款为1161707.43元，工程量减少部分价款为1824696.88元，工程量未完部分价款为1678667.46元，新旧图纸差额价款为1839655.65元。增减相抵后共计4181312.56元应从合同价款中扣减。2015年2月10日，司法鉴定所作出《鉴定意见书》的补充内容为：经三方核对确存在需补充的内容，经计算应在原签证扣减部分再继续扣减8.75万元(其中1#楼不锈钢水箱扣减5.32万元，地沟扣减2.54万元，墙体及保温扣减0.89万元)，本司法鉴定意见书达到彻底完整，双方表示今后再无异议。临峰公司、中业公司与金瑁公司均予签字认可。

　　2015年6月2日，临峰公司向青海省高级人民法院递交追加金效东、金瑁公司为本案第三人参加诉讼申请书。2015年6月2日，青海省高级人民法院向金效东送达(2015)青民一初字第30号应诉通知书，通知金效东作为本案第三人参加诉讼。

　　另，金效东诉中业公司及其青海分公司、临峰公司建设工程施工合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2016年4月25日作出(2016)青01民初27号民事判决，认定中业公司及其青海分公司拖欠金效东工程款14818426.59元，并判决中业公司及其青海分公司给付金效东工程款14818426.59元、利息1049638.50元，临峰公司对上述款项承担连带给付责任。后临峰公司不服，提出上诉，青海省高级人民法院于2016年8月2日作出(2016)青民终109号民事判决，维持了中业公司及其青海分公司给付金效东工程款14818426.59元、利息1049638.50元，变更临峰公司在欠付中业公司及其青海分公司工程款的范围内承担给付责任。

　　一审法院就司法鉴定所对青海省高级人民法院于2017年3月23日出具的“关于青海临峰房地产开发有限公司与浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同案有关鉴定事项的询问函”的答复(以下简称“答复”)及2018年5月16日一审法院对司法鉴定所鉴定人员李朋祥所做的调查笔录，组织双方进行质证，双方对“答复”及调查笔录的真实性无异议。

　　一审法院判决：一、临峰公司于本判决生效后十五日内给付中业公司工程款12819561元、利息1703280.63元共计14522841.63元;二、中业公司于判决生效后十五日内向临峰公司移交湟源县香江花园1、3、5#楼的全部竣工资料;三、驳回临峰公司的其他诉讼请求;四、驳回中业公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费97460元(临峰公司已预交125274元)由临峰公司负担,剩余27814元退还临峰公司;一审反诉案件受理费65690.40元，由临峰公司负担52236.04元,中业公司负担13454.36元。

　　临峰公司不服一审判决，上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持临峰公司一审诉讼请求，驳回中业公司的反诉请求。2.本案的上诉费由中业公司承担。

　　中业公司上诉请求：1.请求二审法院在一审判决给付金额的基础上，增加判决临峰公司立即支付案涉3#楼地下室工程款1562130元及拖欠该部分工程款的利息207602元;2.上诉费由临峰公司承担。

　　二审法院认定事实：2012年1月5日，中业公司青海分公司与金效东签订风险责任承包合同，约定将中业公司承包的湟源县香江花园住宅小区项目承包给金效东，承包形式为风险责任承包，承包原则为独立核算、自负盈亏、确保上交，承包指标为按工程决算造价的2%交纳，各类税金、当地规费上交公司代缴等。合同并对其他事项进行了约定。2013年6月28日，香江花园5#楼基础、主体经建设、设计、勘察、监理、施工单位验收合格。2013年8月28日，香江花园1#、3#楼基础、主体经建设、设计、勘察、监理施工单位验收合格。2015年1月4日，临峰公司向湟源县住房保障和建设局提交青临房(2015)第2号《关于湟源香江花园项目1、2、3、4、5、6号楼施工具体情况说明并请求协助解决的报告》，其在该报告中认可项目总承包人为金效东。案涉工程金效东挂靠在中业公司进行了施工，中业公司只是按工程款2%收取管理费，并未实际施工。二审法院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

　　二审法院认为，本案争议焦点有以下几点：

　　(一)关于案涉《补充协议》《施工合同》是否为无效合同的问题

　　1.关于案涉合同的效力问题

　　《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”临峰公司与中业公司于2011年5月签订《补充协议》，临峰公司于2011年10月对案涉工程进行招投标，中业公司中标后，双方当事人继而签订《施工合同》。由此可见，案涉《补充协议》系双方当事人于案涉工程招投标前签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，应属无效协议。案涉《施工合同》系双方当事人签订了《补充协议》对案涉工程的具体价款、施工日期等进行协商后，才进行招投标，中业公司中标后签订，临峰公司与中业公司在招投标前，双方即已确定案涉工程由中业公司施工，中业公司的中标应无效，且案涉《施工合同》系无资质的实际施工人金效东挂靠中业公司后，以中业公司的名义签订，故临峰公司与中业公司签订的《施工合同》亦无效。一审判决认定案涉《施工合同》《补充协议》无效正确，应予维持。

　　2.关于临峰公司与中业公司实际履行合同的认定问题

　　案涉《施工合同》《补充协议》虽均无效，但双方当事人均认可以合同约定进行结算。中业公司认为，双方实际履行的是《施工合同》，临峰公司认为，双方实际履行的是《补充协议》以及《施工合同》。二审法院认为，认定中业公司与临峰公司实际履行的合同，应从双方当时约定的真实意思表示来看。临峰公司与中业公司在《补充协议》中约定：“具体施工合同待办理了招投标手续后签订，现就有关合同的条款订立施工补充协议”，“本补充协议与以后的施工合同具有同等法律效力，如与施工合同有抵触的，以本补充协议为依据”。由此可见，临峰公司与中业公司实际履行的是《补充协议》与《施工合同》，仅在《施工合同》的约定与《补充协议》抵触时，以《补充协议》为依据。且2015年1月23日，临峰公司、中业公司委托司法鉴定所对案涉工程价款鉴定时，《委托协议》明确约定“临峰公司与中业公司、金瑁公司共同承诺，…临峰公司与中业公司及金瑁公司不再持有异议，此结论作为认定工程决算的最终数据”。司法鉴定所出具的《鉴定意见》中，案涉工程的价款是以《补充协议》中约定的单价进行计算，各方当事人并无异议。故应认定临峰公司与中业公司实际履行的合同是《补充协议》及《施工合同》，在《施工合同》与《补充协议》的约定抵触时，以《补充协议》的约定为准。

　　3.关于临峰公司实际使用案涉工程的时间问题

　　2014年12月19日，中业公司青海分公司以公告形式告知香江花园业主：“香江花园项目由于各配套设施尚未完善，竣工验收未通过，为了保护各用户合法权益，敬请各位用户在竣工验收合格前不得入住和装修，否则损失自行承担”。2014年12月25日，湟源县工程质量监督站通知临峰公司：“你单位开发建设的香江花园住宅小区工程竣工验收未通过，经发现有个别住户开始进行室内装修，按照《中华人民共和国建筑法》第61条规定，该工程不予交付使用。请你单位停止以上行为，若再发现此行为我单位将按有关规定给予处罚”。临峰公司认为，中业公司发出的上述公告，是针对案涉工程2、4、6#楼的业主。而案涉工程1、3、5#楼由中业公司施工，2、4、6#楼由金瑁公司施工的事实各方当事人均认可，临峰公司现主张中业公司发出禁止业主装修的公告是针对由金瑁公司施工的2、4、6#楼业主的理由显然不能成立。故应认定在2014年12月19日中业公司发出禁止业主装修的公告前，临峰公司已实际使用该工程。一审判决认定临峰公司于2014年11月15日实际使用案涉工程错误，应予纠正。

　　(二)一审法院未予准许临峰公司的鉴定申请是否正确;临峰公司主张工程未经竣工验收，付款条件未成就的上诉理由能否成立的问题

　　临峰公司向二审法院提交的司法鉴定所于2015年2月10日出具的《由委托方另行协商解决的事项》中，主要涉及材料问题以及施工整改的问题，“事项一”记载：“根据2011年双方签订的湟源香江花园施工补充协议，第八条‘图纸设计工程中，乙方有权参与，在不影响外立面及户型和确保图纸审查合格的情况下，能降低造价的甲方必须支持乙方的工作。’凡属该性质的暂不计入结算总价，单列，由双方协商解决。1、3#三级与二级钢代换之间的差价，共计约1124吨，计算单价为200元/吨。1-6#楼天棚-棚4，底灰做法：3厚纸巾灰，7厚水泥石灰膏打底，该做法改为批厚腻子。粉刷面积共计约44339㎡，单价6.41元/平方米。3#楼剪力墙配筋以小替大节约28吨，计算单价为5704元/吨。以上3项暂不计入结算总价，是否计入由双方确认后另行再定。”“事项一”中涉及的是施工材料等问题，因案涉工程为固定单价合同，即总价款的确定是以固定单价×施工面积，双方在合同中并未约定材料价差可导致合同价款减少，且参考《补充协议》第八条“图纸设计工程中，乙方有权参与，在不影响外立面及户型和确保图纸审查合格的情况下，能降低造价的甲方必须支持乙方的工作”的约定，临峰公司主张对“事项一”进行鉴定的申请不符合双方当事人签订合同时的真实意思表示，一审法院对该鉴定未予准许，并无不当。临峰公司主张若法院不同意其鉴定申请，应以《由委托方另行协商解决的事项》中的面积及单价认定“事项一”中的材料价款的上诉理由亦不能成立。

　　“事项二”记载：“关于质量不达标部位的整改或扣减，该部分暂不计入结算总价，单列，由双方协商解决。”首先，《由委托方另行协商解决的事项》记载的事项，系双方有争议的部分，是否计入总价，双方并未达成一致意见。临峰公司上诉认为，司法鉴定所出具的《由委托方另行协商解决的事项》系临峰公司、中业公司、鉴定机构对所列事项的确认，而根据双方委托鉴定时，签字确认的《湟源香江花园1#-6#楼所剩余工程量没完工》及《湟源香江花园1#-6#楼所剩余工程量没完工(补充部分)》明细中，中业公司对“事项二”所列的需整改事项均不予认可。其次，2015年1月临峰公司、中业公司、金瑁公司对案涉工程价款委托鉴定时，临峰公司应就案涉工程中需整改或需返工的工程量及价款一并委托鉴定。根据本案查明事实，临峰公司已于2014年12月19日前实际使用案涉工程，至今已近4年，临峰公司现申请对其认为2015年1月委托鉴定时业已存在需整改的事项进行鉴定，现已不具备鉴定条件，故一审法院未准许临峰公司对“事项二”需整改事项价款的鉴定，并无不当。第三，临峰公司主张若法院不同意其鉴定申请，应以《由委托方另行协商解决的事项》中的面积及单价认定需整改事项的价款，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定减少工程价款。二审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，该条规定的情形仅适用于案涉工程未竣工验收未交付使用的情形，若已竣工验收交付使用，应当依照建筑工程保修的规定处理。本案中，临峰公司提出“事项二”中的问题时，案涉工程虽未通过竣工验收，但临峰公司已实际使用案涉工程，且已有住户进行装修，故本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，应适用第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，即中业公司作为施工方，应对工程质量负有全面的责任，但这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下，因临峰公司提前使用案涉工程，中业公司关于质量瑕疵的返工义务即行消失，因此对于中业公司的返工责任亦予以免除。临峰公司在案涉工程还未通过竣工验收的情况下，其对业主装修没有采取有效措施加以避免，反而在《竣工验收会议纪要》中明确表示“该工程评定为合格工程”，因此对于质量缺陷的修复责任应由临峰公司自行承担。故临峰公司主张应以《由委托方另行协商解决的事项》中的面积及单价认定需整改事项价款，并在应付工程款中抵扣的上诉理由不能成立。因临峰公司已实际使用案涉工程近四年，其主张案涉工程未经竣工验收，付款条件未成就的上诉理由亦不能成立。

　　(三)关于一审判决认定临峰公司欠付中业公司工程款数额是否正确的问题

　　1.临峰公司主张水电暖、消防工程款应以未乘相关系数的数额进行扣减的上诉理由能否成立

　　临峰公司主张扣减案涉水电暖工程及消防工程时，不应以乘以相关系数后的数字进行扣减。二审法院认为，案涉水电暖工程及消防工程的数额，是以2015年1月临峰公司、中业公司、金瑁公司三方共同委托的鉴定机构出具的鉴定意见书为依据，该鉴定意见书中，对案涉水电暖工程及消防工程的数额计算均是乘以相关系数后得出，各方当事人当时对鉴定意见均认可无异议，并认可以该鉴定意见书的结论作为决算的最终数据。现临峰公司主张一审判决依据鉴定意见中水电暖工程及消防工程乘以相关系数后的价款认定错误的上诉理由不能成立，应予驳回。

　　2.一审判决在计算签证增加及签证减少项时是否存在计算错误的问题

　　首先，临峰公司主张因《补充协议》约定“施工过程中所发生的增、减工程量以监理工程师、甲方工程师签证为准，所增、减工程量依据是2004年青海省定额外加三类取费，纳入工程决算中”，签证增加及签证减少不应乘以相关系数。二审法院认为，与前述问题同理，一审判决所依据的签证增加、签证减少的数额，是以临峰公司、中业公司、金瑁公司三方共同委托的鉴定机构出具的鉴定意见书为依据，该鉴定意见书中，对签证增加及签证减少的数额计算均是乘以相关系数后得出，各方当事人当时对鉴定意见均认可无异议，并认可以该鉴定意见书的结论作为决算的最终数据。现临峰公司以《补充协议》的约定对鉴定意见中的签证增加、签证减少数额不予认可，其上诉理由不能成立，应予驳回。

　　其次，临峰公司主张因中业公司未对案涉电暖工程及消防工程施工，故扣除上述工程的价款时，应以旧图原始造价扣减，不应乘以下浮系数，亦不应再重复计算水电暖及消防的增减项、未完工程量等。中业公司认为，临峰公司实际支付给第三方的水电暖(含消防)工程款为9875783.76元，故应以该数字为准进行扣减。二审法院认为，临峰公司与中业公司签订合同时，双方仅约定了案涉工程每栋楼的固定单价，并未确定分项工程的具体数额。依据2017年3月司法鉴定所向二审法院出具的《对省高级法院询问函(2017.3.23)的答复》中《1、3、5#楼-水暖电结算总表》，1、3、5#楼水电暖(含消防)旧图原始造价乘以下浮系数后为12962597.12元。中业公司承包案涉工程时，是以旧图承包，但实际施工过程中，案涉水电暖工程及消防工程均系临峰公司单独分包，故中业公司未施工的水电暖工程及消防工程工程款的扣除应以中业公司承包时的旧图测算价款为准，新旧图之间水电暖的差额部分，以及由第三方施工的水电暖工程及消防工程的签证增加、签证减少、未完工程均不应计算在中业公司未施工而应扣减的水电暖工程及消防工程的工程款内。中业公司未施工的水电暖工程及消防工程款应以1、3、5#楼旧图原始造价乘以下浮系数后的12962597.12元为准进行扣减，故案涉水电暖(含消防)工程款应扣减数额为12962597.12元。临峰公司主张水电暖工程及消防工程应以旧图造价为计算依据进行扣减的上诉理由成立，应予支持。临峰公司主张水电暖工程及消防工程价款应以未乘以下浮系数的数额进行扣减的上诉理由不能成立，应予驳回。

　　综上，案涉工程款的数额为：总工程价款65161090元+中业公司代付水电暖(含消防)款项1370585.16元-未施工水电暖(含消防、对讲系统)工程款12962597.12元-未施工室外管网174369.5元-未施工卷帘门安装48023.25元+签证增加工程款393515.23元(1#楼371058.91元+3#楼192804.00元+5#楼145741.24元-316088.92元=393515.23元)-签证减少工程款359917.14元(1#楼554144.88元+3#楼284696.97元+5#楼237808.73元-716733.54元=359917.14元)-未完工程价款350392.89元(1#楼929108.31元+3#楼579294.46元+5#楼19221.10元-1177230.98元=350392.89元)-《鉴定意见书的补充》确认的应扣减工程款34300元(87500元-53200元=34300元)=52995590.49元。

　　(四)关于中业公司主张增加地下室工程款的上诉理由能否成立的问题

　　首先，二审法院在2017年4月11日对案涉工程设计单位北京世纪中天国际建筑设计有限公司青海分公司工程设计人员巢润福的调查笔录中，其明确说明“施工时回填土没法做了，施工单位提出过能不能不回填土但是不变更建筑的设计，我们回复可以不变更建筑设计，但是要留出地下室空间”“没有地下室，图纸上没有，但是地下室空间中有管道，只能做检查用，地下室空间不具备地下室的使用功能，不应当作为地下室进行造价”。2017年4月20日的笔录中，其明确说明案涉3#楼“在图纸中没有设计负一层”。上述调查笔录证明案涉3#楼无地下室设计，且不具备使用功能。其次，湟源县安全生产监督管理局于2016年4月13日向临峰公司发出的《责令限期整改指令书》中载明“你公司开发的湟源香江花园3#楼无地下室设计，无地下室使用功能”“现要求：1.你公司限期拆除违章搭建的地下室储藏室;2.回填地下检查口通道，只保留检查井进口”。上述证据亦证明案涉3#楼无地下室设计，且不具备使用功能。第三，2015年1月23日，临峰公司、中业公司、金瑁公司委托司法鉴定所对香江花园1、2、3、4、5、6#楼项目工程价款进行鉴定，《委托协议》约定“临峰公司与中业公司、金瑁公司共同承诺，……对所出具的计算结论，临峰公司与中业公司及金瑁公司不再持有异议，此结论作为认定工程决算的最终数据”。2015年2月10日，司法鉴定所作出补充鉴定意见书后，临峰公司与中业公司认为本司法鉴定意见书达到彻底完整，表示今后再无异议。综上，中业公司主张3#楼应增加地下室工程款的上诉理由不能成立，不予支持。

　　(五)关于临峰公司主张2526796.11元应计入已付工程款的上诉理由能否成立的问题

　　1.对于2013年11月11日临峰公司付马承庭的砂石款1177487元，中业公司认为，该款是用在2、4、5、6#楼的砂石款，不应在本案扣减。临峰公司向二审法院提交新证据两份，一份为青海省高级人民法院(2015)青民一初字第30号案《青海省临峰房地产有限公司转入浙江中业建设集团有限公司青海分公司资金明细表》，一份为青海省西宁市中级人民法院(2016)青01民初27号案的庭审笔录，证明中业公司认可收到该款项。二审法院认为，临峰公司提交的《青海省临峰房地产有限公司转入浙江中业建设集团有限公司青海分公司资金明细表》中，并无中业公司的盖章，青海省西宁市中级人民法院(2016)青01民初27号案的庭审笔录中并未记载中业公司认可该笔款项应在中业公司的收款中抵扣。中业公司湟源香江花园项目部盖章的《证明》中，明确该笔款项为“2、4、5、6#楼所用”，能够证明中业公司(实际施工人金效东)收到临峰公司支付的“2、4、5、6#楼砖款1177487元”，但因临峰公司对5#楼涉及的砖款数额无法确认，故临峰公司主张在本案中直接扣减1177487元，不予支持。一审判决对该笔款项认定正确，应予维持。

　　2.对于2014年1月28日支付的600000元，中业公司认为该款系支付金瑁公司承包的2、4、6#楼，不应在本案扣减。二审法院认为，金效东系香江花园小区1-6#楼工程的实际施工人，临峰公司提交的证据仅能证明金效东收到该笔款项，无法证实该笔款项确系支付1、3、5#楼，且中业公司及1-6#楼的实际施工人金效东均认可该笔款项系2、4、6#楼的款项，故该笔款项不应在本案扣减。一审判决对该笔款项认定正确，应予维持。

　　3.对于2015年1月6日的99319.11元电费，中业公司及金效东认为并无中业公司的公章，该笔款项为1-6#楼的电费，认可该笔款项从2、4、6#楼的款项中扣减。二审法院认为，因1-6#楼的实际施工人均为金效东，其已同意该笔款项在2、4、6#楼的款项中扣减，故在本案中不再扣减。一审判决对该笔款项未在本案扣减正确，应予维持。

　　4.对于2014年12月31日支付给周爱民的460000元，中业公司及金效东认为，临峰公司提交的证据无中业公司的公章或金效东的签字，不予认可。二审法院认为，周爱民出具的收条中虽无中业公司的公章或金效东的签字，但临峰公司提交的《经劳动监察部门(监)督支付项目工程款清单》显示，2014年12月31日，在劳动监察部门监督下，由临峰公司代中业公司项目负责人金效东支付周爱民刮腻子工资460000元，该清单盖有湟源县人力资源和社会保障局的公章，该证据与周爱民2014年12月31日出具的收条内容一致，故该笔款项应在本案中认定为临峰公司的已付款。一审判决此项认定有误，应予纠正。

　　5.对于2015年4月26日支付的15990元，中业公司及金效东认为，金效东与陶寿丰已达成口头协议，此部分费用以拆除的彩钢板折抵。二审法院认为，金效东认可陶寿丰清理垃圾的事实，不认可应支付该笔款项，且临峰公司提供的陶寿丰的证明中，并无中业公司的盖章或实际施工人金效东的签字，故对该笔款项应不予认定。一审判决此项认定正确，应予维持。

　　6.对于临峰公司代付李冬的砂子材料款174000元，中业公司认为，临峰公司提交的证据均无中业公司的公章，不予认可。金效东认为，案涉砂石料用于2、4、6#楼，应在另案抵扣。二审法院认为，因1-6#楼的实际施工人均为金效东，其已同意该笔款项在2、4、6#楼的款项中扣减，故在本案中不再扣减。一审判决对该笔款项未在本案扣减正确，应予维持。

　　综上，临峰公司已付中业公司的工程款数额应认定为，一审判决认定的43262842.85元+二审认定的460000元=43722842.85元。

　　(六)临峰公司主张欠付工程款中应扣减质保金的上诉理由能否成立

　　关于案涉工程是否已过质保期，质保金应否扣除的问题。《施工合同》及《补偿协议》虽无效，但案涉工程款的结算及支付仍应参照上述合同的约定。《施工合同》约定“土建工程、质量、保修金在通过竣工验收贰年后经甲乙双方及监理单位验收合格后15天内付清质量保修金，其他工程保修金，在其保修期满后15天内付清”，《补充协议》约定“3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。本案中，临峰公司与中业公司虽实际履行的合同为《补充协议》及《施工合同》，但根据双方在签订合同时的真实意思表示，《施工合同》与《补充协议》的约定抵触时，应以《补充协议》的约定为准。故案涉保修金的支付应参照《补充协议》的约定，即“3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清。”质保金为案涉总工程款52995590.49元×3%=1589867.7元，该款项应在质保期满后支付，故应予扣除。临峰公司主张应付工程款中应扣除质保金的上诉理由成立，应予支持。一审判决此节认定有误，予以纠正。

　　综上，临峰公司欠付中业公司的工程款数额为7682879.94元(52995590.49元-已付工程款43722842.85元-质保金1589867.7元=7682879.94元)。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因临峰公司欠付中业公司工程款，其应向中业公司支付工程款利息，因双方对利息支付并无约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。计息的起始时间应以二审法院确定的临峰公司实际使用时间即2014年12月19日为准，以中业公司主张暂计至2017年8月25日计算，临峰公司应向中业公司支付的拖欠工程款利息应为1697916.4元。

　　(七)关于临峰公司主张中业公司应承担逾期交工违约金的上诉理由能否成立的问题

　　《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”二审法院认为，案涉《施工合同》《补充协议》虽属无效合同，但根据上述规定，涉及工程结算的条款仍可适用。《施工合同》(专用条款)第二十六条约定“工程款(进度款)支付：执行双方本工程约定补充协议(工程款支付方式项)”，《补充协议》第三条约定“按照工程进度单体主体封顶后甲方支付第一期已完工程款的80%的工程款”。案涉5#楼于2013年6月28日基础、主体验收，1、3#楼于2013年8月28日基础、主体验收。根据临峰公司提交的《浙江中业建设集团有限公司工程款支付明细表》，截止2013年8月底，临峰公司向中业公司支付工程款共计24751000元，以各方当事人均无异议的1、3、5#楼工程总价款65161090元计(双方签订合同时临峰公司并未将水电暖及消防单独发包，故在此处不扣除临峰公司后期单独发包的水电暖及消防工程)，临峰公司支付数额仅为38%，更不能达到主体封顶已完工程款的80%。参照《施工合同》(专用条款)47条的约定“补充条款：因发包方原因不能按时支付工程款而导致工程无法进行的，由发包方承担一切损失”，《施工合同》虽属无效合同，但该条的约定应为临峰公司与中业公司在合同签订时的真实意思表示，且青海冬季施工存在冬歇期，对冬歇期应当在工期中予以扣减，因案涉工程存在签证增加工程量、减少工程量、图纸的变更、水电暖及消防工程另行发包且尚未完工等情形，上述因素均会对工期造成影响，而临峰公司对此负有责任，加之临峰公司未按约定进度支付工程款，故临峰公司主张由中业公司承担逾期交工违约金的上诉请求不能成立，应不予支持。

　　(八)关于临峰公司主张中业公司应开具建安税务专用发票的上诉理由能否成立的问题

　　中业公司不属于青海辖区企业，其税金缴纳须受企业外出经营活动税收管理的约束，加之税收管理已进行了调整，无论纳税主体或是税款具体数额，属税务机关核定确认的事项，人民法院不宜对此作出处理，双方应依照相关法律规定另行解决。故临峰公司主张由人民法院确定中业公司应开具建安税务发票的具体数额，并判令中业公司按照法院确定的数额开具发票的上诉理由不能成立，应不予支持。

　　(九)关于临峰公司主张中业公司返还不当得利款的上诉理由能否成立的问题

　　中业公司即使因挂靠、违法转包、分包而获利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，该款项也属应收缴的非法所得，不存在中业公司向临峰公司返还的问题，故对临峰公司的此项上诉请求不予支持。

　　(十)关于临峰公司主张中业公司移交竣工图、竣工报告的上诉理由能否成立的问题

　　在二审庭审中，临峰公司明确其主张中业公司移交“竣工验收申请报告”及竣工图。中业公司在二审庭审中，明确表示竣工图应由中业公司提交，故中业公司应向临峰公司移交竣工图。因竣工验收申请报告系中业公司申请对案涉工程进行竣工验收的必要材料，中业公司亦应向临峰公司移交。故临峰公司主张中业公司移交竣工图、竣工验收申请报告的上诉理由成立，应予支持。

　　综上，临峰公司的上诉请求部分成立，应予支持。中业公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民初122号民事判决第三项、第四项(驳回临峰公司的其他诉讼请求;驳回中业公司的其他反诉请求);二、变更青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民初122号民事判决第一项为：临峰公司于判决生效后十五日内给付中业公司工程款7682879.94元、利息1697916.4元，共计9380796.34元;三、变更青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民初122号民事判决第二项为：中业公司于判决生效后十五日内向临峰公司移交湟源县香江花园1、3、5#楼的全部竣工资料(含竣工图、竣工验收申请报告)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费、反诉案件受理费按一审判决确定比例负担。二审案件受理费183877.4元，由中业公司负担69672.12元，由临峰公司负担114205.28元。

　　本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。

　　本院再审认为，根据临峰公司、中业公司的再审请求及双方的辩论意见，本案争议焦点为原判决认定临峰公司给付中业公司工程款7682879.94元、利息1697916.4元是否有误，中业公司应否向临峰公司支付逾期竣工违约金，开具发票是否属于人民法院受案范围。

　　(一)关于原判决认定临峰公司给付中业公司工程款7682879.94元是否有误的问题

　　与本案相关联的(2016)青民终109号生效判决中认定了中业公司欠付金效东的工程款数额。该判决书中记载，“因一审判决后金效东、中业公司及其分公司均未提起上诉，以及二审庭审释明后，中业公司及其分公司对一审判决确认其欠付金效东工程款之事实及欠付数额14818426.59元、利息1049638.5元均无异议，是中业公司及其分公司基于与金效东的合同关系自认的事实”。本院再审开庭中，临峰公司认为上述判决的欠付工程款数额是中业公司自认的欠款，与本案无关。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，对于本案中临峰公司欠付中业公司的工程款数额，按照相关证据进行认定。

　　临峰公司向中业公司给付工程款数额是由案涉工程总价款、增减项、临峰公司已支付的工程款项等共同决定的。

　　1.关于案涉工程总价款的认定问题

　　就本案工程款的结算问题，2015年1月23日，临峰公司、中业公司及金瑁公司签订委托协议，共同委托司法鉴定所对香江花园1、2、3、4、5、6#商住楼项目工程价款进行鉴定。委托协议中约定各方对该所出具的《鉴定意见书》《鉴定意见书的补充》均表示认可，今后不再持有异议，故案涉工程总造价按照《鉴定意见书》确认的65161090元认定。

　　2.有关增减款项的认定

　　(1)原判决按照旧图原始造价乘以下浮系数认定扣减未施工的水电暖、消防工程款数额无误。2017年3月23日，青海省高级人民法院向司法鉴定所出具有关鉴定事项的询问函，请该所根据出具的鉴定意见将案涉工程的水电暖、消防工程造价进行细化。根据该所的答复，案涉工程水电暖、消防工程以旧图为原始造价乘以下浮系数后的造价为12962597.12元。因中业公司按照旧图承包，仅约定了固定单价，未确定分项工程的具体数额，各方当事人对中业公司未进行水电暖及消防工程施工的事实均无异议。该部分工程由临峰公司单独分包，中业公司认为该部分工程造价应扣除签证增减工程量、未完工程量、新旧图纸差额的理由不能成立，原判决按照12962597.12元对该部分工程造价进行扣减，并无不当。

　　(2)原判决根据《鉴定意见书》认定应扣减未完工程价款为350392.89元无误。《鉴定意见书》明确载明案涉工程的未完工程款为350392.89元，已为双方当事人确认且承诺再无异议，临峰公司不能以其与第三方二次分包所实际支出的价款976040元作为扣减其与中业公司之间工程款的依据。

　　(3)临峰公司主张就《由委托方另行协商解决的事项》所涉两事项进行鉴定或直接扣减争议部分668724.99元、返工部分685211.9元，不能成立。首先，“事项一”涉及施工材料问题，因案涉工程价款是以面积与单价确定，与材料价款无关，临峰公司主张鉴定或扣减与合同约定相矛盾。“事项二”涉及施工质量整改或扣减问题，中业公司对事项二中的工程质量问题并不认可，临峰公司在案涉工程尚未通过竣工验收前就已实际使用，当时是否存在所列的质量问题已无法查明，鉴定基础已不存在。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，临峰公司以质量不达标主张权利，不予支持。其次，《由委托方另行协商解决的事项》是对双方争议事项的确认，并不能证明双方对争议事项扣减价款已经达成一致，临峰公司主张直接从总造价中予以扣除，依据不足。

　　(4)原判决对中业公司主张增加3#楼地下室施工工程款未予支持，并无不当。《香江花园小区工程现场会审回复》中记载“3#楼因取消地下室，一层采暖沟，排污积水施工问题。回复：一层采暖沟取消，改为地下室排污、给水、消防管贴梁施工。并做保温措施”及《工程联系单》并不能证明对设计进行了变更，增加了地下室工程。根据查明的事实，3#楼并无地下室设计，因施工过程中回填土无法做，才有了地下空间，地下空间不具备地下室的使用功能。中业公司主张增加3#楼地下室工程款，不应支持。

　　综上，原判决认定案涉工程总价款的数额为52995590.49元正确，临峰公司主张扣减款项及中业公司主张增加款项的再审理由均不能成立。

　　3.关于临峰公司已支付中业公司工程款数额的认定问题

　　原审未将《青海临峰房地产开发有限公司转入浙江中业建设集团有限公司青海分公司资金明细表》中所列的1177487元砖款、600000元工程款、99319.11元电费、支付陶寿丰的垃圾清运费15990元、支付李栋的砂子材料款174000元认定为已付款，并无不当。1.砖款1177487元被用于2、4、5、6#楼，临峰公司无法证明5#楼所用砖款具体数额。2.金效东系香江花园小区1-6#楼实际施工人，临峰公司提交的证据仅能证明金效东收到600000元工程款，不能证明该笔款项用于1、3、5#楼的建设。3.电费99319.11元为1-6#楼的电费，金效东已同意将99319.11元电费在2、4、6#楼工程款计算中扣减，本案中不再扣减。4.金效东认为15990元垃圾清运费用已与拆除的彩钢板折抵，临峰公司提交的陶寿丰出具的收据无金效东或中业公司的签字，不足以认定该笔款项用于案涉工程。5.金效东已同意将174000元砂子材料款在2、4、6#楼工程款计算中扣减，本案中不再扣减。故临峰公司主张以上合计2066796.11元应认定为已付款的再审理由不能成立，原判决认定临峰公司已支付中业公司工程款数额43722842.85元适当。

　　4.关于原判决认定在欠付工程款中扣除质保金是否正确的问题

　　案涉《补充协议》约定“工程款支付方式：……工程全部完成具备竣工条件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确，中业公司主张不应当予以扣减的再审理由不能成立。

　　综上，案涉工程总价款的数额为52995590.49元，减去已经支付的43722842.85元及质保金1589867.7元，临峰公司欠付中业公司工程款数额为7682879.94元，中业公司与临峰公司关于工程款的再审理由均不能成立，原审对欠付工程款的数额认定正确。

　　(二)关于原审认定临峰公司欠付中业公司工程款利息1697916.4元是否正确的问题

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，以临峰公司欠付中业公司工程款的数额为7682879.94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息的起始时间以二审法院确定的临峰公司实际使用工程时间即2014年12月19日为准，以中业公司的诉讼主张计至2017年8月25日，临峰公司应向中业公司支付的拖欠工程款利息为1044925.03元。故原判决计算利息确有误，予以纠正。

　　(三)关于原判决认定中业公司不承担逾期交工违约责任及赔偿临峰公司损失是否有误的问题

　　案涉《施工合同》《补充协议》属无效合同，但其中涉及工程结算的条款可参照适用。根据《施工合同》(专用条款)第26条及《补充协议》第三条的约定“按照工程进度单体主体封顶后甲方支付第一期已完工程款的80%的工程款”。案涉5#楼于2013年6月28日基础、主体验收，1#、3#楼于2013年8月28日基础、主体验收。截止2013年8月底，临峰公司仅支付工程款24751000元，未达到已完工程款的80%，即在案涉工程施工过程中，临峰公司对工程款的支付存在违约情形。且案涉工程施工过程存在着工程图纸变更、冬歇期、工程量增减、部分工程另行发包的问题，均会影响工程进度。根据《施工合同》第47条补充条款约定：“因发包方原因不能按时支付工程款而导致工程无法进行的，由发包方承担一切损失”，原判决认定中业公司不承担逾期交工违约金及赔偿临峰公司损失，并无不当，临峰公司的该项再审理由不能成立。

　　(四)关于开具发票是否属于人民法院受案范围的问题

　　根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。

　　本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为;对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。

　　综上所述，临峰公司的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

　　一、维持青海省高级人民法院(2018)青民终130号民事判决第三项，即浙江中业建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向青海临峰房地产开发有限公司移交湟源县香江花园1、3、5#楼的全部竣工资料(含竣工图、竣工验收申请报告);

　　二、撤销青海省高级人民法院(2018)青民终130号民事判决第一项;

　　三、变更青海省高级人民法院(2018)青民终130号民事判决第二项为：青海临峰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付浙江中业建设集团有限公司工程款7682879.94元、利息1044925.03元，共计8727804.97元;

　　四、浙江中业建设集团有限公司于工程款给付后十五日内向青海临峰房地产开发有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票;

　　五、驳回青海临峰房地产开发有限公司的其他诉讼请求;

　　六、驳回浙江中业建设集团有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审本诉案件受理费97460元，由青海临峰房地产开发有限公司负担;一审反诉案件受理费65690.4元，由青海临峰房地产开发有限公司负担33216.06元，浙江中业建设集团有限公司负担32477.34元。二审案件受理费183877.4元，由浙江中业建设集团有限公司负担85824元，由青海临峰房地产开发有限公司98053.4元。

审判长 陈纪忠

审判员 王东敏

审判员 丁广宇

二〇一九年十月二十三日

法官助理 吕昕

书记员 田思璐