税收与财产权

一、税的历史，就其部分而言，也是关于（财产）所有权以及所有权受社会权利制衡的历史，或者更确切地来说，是关于基于为公共开支提供资金来源的要求来对财产权施以限制的历史。

就现代社会而言，这段历史在意大利大概始于十九世纪中，与「获胜者」的所有权有关。那个时候，自由放任的理论和实践占统治地位，国家对市民社会深入的干预事实上是不被允许的，人与所有权是一体的，个人的财产具有固有的、自然的道德合法性，因此个人的财产不能被征税直接侵蚀。甚至，以个人不受「利维坦」国家压迫的名义，任何形式的非基于「受益」标准的「强制性给付」都被否定和被视为是非正义的。也就是说，从契约主义的视角来看，上述这种被否定和被视为非正义的施加于个人之上的强制性给付在于其不构成为享受公共服务而支付的报酬。

与此相一致，在那段时期，征税仅仅被赋予一种交换的功能，用经济学的术语来说，税主要地体现为一种享受公共服务的对价形式和实质或者说采取的是费[1]的形式和实质。然而，这个结论的得出是不可避免的，这是因为考虑到大众和私人、国家和追求物质享受的资产阶级社会的分立以及对个人自由的绝对保护，一方面迫使国家的行动范围局限在纠正自然国（[意] stato di natura）的极端和保护公共安全和私人财产上，另一方面，在经济财政层面上，禁止国家取得和贮藏资本、监控私人资金账户和管理工业或商业。

财产和税的关系的历史大概在十九世纪末发生了变化，即当开始羞答答地出现那个重要的、承认国家承担一定的调节者和分配者的角色的自由主义思想的思潮的时候。[2]事实上，伴随着契约主义理论的抛弃以及（民主）法治国的到来，一个关于国家并非是那么中性的，而是相当错综复杂的理念逐步站稳了脚跟，这种理念在分配和调节职能方面与与征税的租税自由主义国家的古典亚当·斯密模式接近，而在国家应当致力于的、对所有者权利「保护」的义务范围方面与征税的自由主义国家的古典史亚当·斯密密斯模式偏离。

在（之后的）第一个时期，一直到法西斯到来前，国家仍然呈现为人的主体法律地位的保护人。[3]因此在国家诸多职能中，最重要的还是那个确保所有权得到尊重的职能。但是，这个历史时期的一个特别之处在于尽管国家继续承担确保所有权得到尊重的职能，然而，国家当局──作为一项（「自然的」）征税权利的所有者──被赋予了在特定的条件下限制所有权的资格，即当征税的发生伴随着体现于法律之中的全体公民的同意的条件。

在第二个时期──在法西斯统治和二战之后──，也就是在这个时期，实现了制度的进一步的最终性的演变：基于增长的社会需求的推动，国家的确保职能扩大到了自由的积极权利，[4]国家明确地承担起了公共负担分配者的角色，结果，基于所有权而对征税进行限制的考虑价值降低了。这样就盛行起社会国家的模式──一种目前仍然可以认为是占主导地位的模式──，即使时而受到最不妥协的自由贸易主义思想的周期性的复苏的威胁。[5]

尽管一方面具有并不是无关紧要的、在应用方面的困难──从大量的逃税行为一直存在体现出来──，另一方面又存在（税务机关）行政行为的无效率性，人们还是可以很好地说，从分配、社会连带性以及有效性等方面，目前的税收制度经历了一个良好的演化发展。从大的方面以及抽象地说，这种演化发展并没有与大多数欧洲国家所采取的关于公共财政的经典的自由民主模式相脱离很多。

二、尽管有上述的这样一种自然的演变发展，需要指出的是，特别是在最近二十年，在意大利──既在学术层面也在政策争论层面──相反的主要源自北美派系的自由贸易主义的导向强烈地重新抬头了。滋生这种导向的背景在于对六○年代和八○年代的花钱过量的救济政策的责备和对降低税负、扩大市场功能以及透过缩减社会开支来克服国家财政危机的强烈要求。

尽管基于明显的历史、经济和政治原因，上述这样的导向不能将征税重新带入到十九世纪的「纳税对应给付」的模式，但是这样的导向却为减少征税的分配功能、重视（征税的）受益标准和比例性标准、[6]重新评估税基确定的固定（数额）征收方式（即一刀切方式）以及突出个人牺牲（纳税）的国家强制性的一面──这就损害了个人牺牲（纳税）的（纳税人）参与和合作的一面──等论调提供了新的论据。

这种原初的自由主义视野的恢复──为了与十九世纪的自由贸易主义相区别，从现在起称其为税收新自由贸易主义──体现出一种非常具有吸引力的反政治的特征，[7]其将所得的累进征税视为是被批判的福利国家的必然的「副产品」。此外需要指出的是，这种恢复以征税国家的税收查定的无效性和税收征收强制蛮横的负（消极）的公理为依据。从文化的角度来看，这种恢复首先在传统的经济哲学理论──正是十九世纪的自由主义思想──中找到了其元气。用道德术语来讲，这些理论在税中发现了一种对基本的财产所有权进行改变的因素，但反过来，基本的所有权被这些理论视为是人和个人自由的基础和表现，同时是对征税的（只有在非常的情况下才可以逾越的）限制。基于这样的背景，就回到了税被视为仅仅是为了安全和保护所有权，或一般地说，保护所谓的消极权利[8]等费用提供资金的工具的情形。因此，不但税会被否认为一种分配和再分配的因素，而且这样一种公共财政的模式会被重新提出：一种给予所有权以特别地位并从通过税的融资中──因此就是从相关费用的分摊中──排除大部分基本的积极的权利、民事权利和社会权利（保护需要的费用）的模式。

关于上述这样的思想学派──过去的若干届政府的立法动议部分地受这样的思想学派所激励──，有必要进行一些批评性的反思，考虑到其曾经并且现在仍然对公众有很大影响。

从历史的角度来看，税收新自由贸易主义不仅仅是自由主义思想的创立人洛克的契约主义的重构的结果──洛克认为国家职能应当被最大限度地限制──，同时，其根植于十九世纪的自然法（[意] giusnaturalista）的个人主义──过去的「税对应给付」的概念就是建立在这样一种文化基础之上的──，更加具体地说，德国的秩序自由主义和哈耶克自由主义宪政之中，后两者视市场是「自发的秩序」，是先于在经济的法中系统化的制度决策。这些思潮共同认为所有权是一种自然的、先政治和先制度的自由，在法律层面上所有权是某种「对第三人敌意的要求」，所有权在某种特定的意义上不需要宪法性的承认。结果，它们对个人所有者和集体这两者的关系大部分地是从自然主义的、反社会连带主义的和反平等主义的意义来理解的。

自然地，同时从道德的意义上说，个人是一个非机构的原子，在集体责任方面个人对集体（社会）的归属没有什么意义，集体责任并不以作为社会管控的原则，也不作为公共负担分摊的标准而存在。在欧洲，发现了上述这样的观点立场的足迹。在欧洲人权公约和尼斯基本权利宪章中，我们还是可以得出，财产所有权是被认为是一项人的基本权利，一项当权衡时优胜于社会权利的权利，至少根据就我个人而言并不赞同的一个特定的解释路线。

现在要强调的是，上述这个思想学派与对既在美国也在欧洲产生的、对在二战后占主导地位的凯恩斯和罗斯福理论的响应相关，并且在经济理论这个层面上部分地缘于这种回应。众所周知，这种回应的倡导者首先是科斯和弗里德曼。他们分别在1961年和1962年──追随哈耶克自1944年以来所表述的思想的足迹──对自由贸易主义理论作出了贡献，即再次推出了所谓的「供应方政策」（所谓供给学派）──被萨缪尔森称为巫术经济学，认为减税是一种对任何运行不良的经济的挽救措施、是恢复经济的可靠的药方──，同时强调了巨大公共开支的无效率性、充分就业的国家政策的多余和政府不适合解决社会问题。

纯粹在财税这个方面，这里我们所感兴趣的，上述所描述的税收新自由贸易主义的恢复在西方世界产生了一些有力的见解，甚至对征税原则的基于道德和社会连带性的正当性说明提出质疑。关于这方面，爱泼斯坦（R. Epstein）的见解对所有人都具有说明力，他──几 乎是忽略了税在分配这个意义上的概念的费力的历史演化──肯定地说征税权只不过是一种「无偿征收」和「无缘由的没收」的形式，并且补充到「通过征税政府使公民与其财产相脱离，用最狭义的涵义，即通过剥夺曾经是在私人手中的东西。」

作者简介—— Franco Gallo（佛郎科‧卡罗），意大利罗马第一大学税法学教授，意大利宪法法院法官。
译者简介——翁武耀，中国政法大学民商经济法学院教师，意大利博洛尼亚大学税法学博士。

文章出处——
节选自《道德、国库（税收）和所有权》，该文是作者为2011年10月份第2期中国教授罗马法高级研究班准备的演讲稿。载《学说汇纂》第四卷，元照出版有限公司2012年12月版。
[1]  根据定义，费是一项在主体就一项公共服务或公共活动（行政或司法活动）的享受而不得不向公共机构支付的强制性金钱给付。而税与费得区别在于，虽然都属于强制性的给付或者捐献，与费不同，税在于为公共费用而筹集资金，税不具有对价性的内涵。──译者注

[2]   即主张国家干预的自由主义，区别于原教或古典自由主义思想。自由主义经历了古典自由主义、主张国家干预的自由主义和主张回复古典自由主义的新自由主义三个发展路径。──译者注

[3]   为保护其利益而赋予一主体的某项权利就属于人的主体法律地位的保护。──译者注

[4] 国家原先承担确保所有权得到尊重的职能。而关于自由的积极权利，需要解释的是，其是相对于自由的消极权利而言，前者表现为规定和确保为某一项事项的可能性，旨在确保实施特定权利的可能性，比如思想自由、言论自由，结社自由等，后者表现为豁免于或不受什么事物的影响，旨在限制国家的权力或阻碍国家的可能的介入、干预，比如不得任意逮捕、歧视、虐待等。──译者注

[5]   自由贸易主义是指建立在地域分工、比较利益的基础上的国际贸易理论，遵循着亚当‧斯密「看不见的手」的教训，主张经济上的自由放任，反对干涉贸易自由的政府措施。──译者注

[6]比例性标准，相对于累进征税而言。──译者注

[7]  所谓反政治，乃对正式和既有政治过程的幻想破灭，表现为拒绝政治参与，支持反体制政党或者采取直接行动，致力于个人的利益，而非共同利益，与共同财产的保护无关。──译者注。

[8]关于积极权利和消极权利的差异，参见注释4。──译者注。