建筑劳务公司开具服务业发票替代建筑业发票稽查案例

二、《中华人民共和国营业税暂行条例》于2008年11月5日修订，于2009年1月1日起实施，其中未规定总承包单位有对工程劳务分包部分有代扣代缴税款的义务，被上诉人所作出的石地税函（2009）31号文件第七条、第八条的规定与该条例相抵触，被上诉人在2010年起办理工程分包单位的税费征缴事务时已不再适用该规定。本案中，被上诉人作出的石地税稽罚（2013）56号《税务处罚决定书》中引用该文件属于笔误；

三、上诉人给乌鲁木齐九天河实业有限公司石河子开发区九天河花园酒店开具两张相同的发票，属于发票违法行为。被上诉人针对上诉人的违法行为，依据《税收征收管理法》第63条第一款、原《发票管理办法》第36条的规定，对上诉人作出行政处罚并无不当。

本院二审查明：本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以认定。双方当事人在二审中均未提交新的证据。

另查：上诉人对石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》处罚决定第二项，因上诉人未如实给乌鲁木齐九天河实业有限公司石河子开发区九天河花园酒店开具发票构成发票违法，罚款2000元无异议。

本院认为：根据上诉人天山劳务公司的上诉理由及被上诉人石河子地方税务局稽查局的答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人石河子地方税务局稽查局作出石地税稽罚（2013）56号税务行政处罚决定书的具体行政行为是否符合法律规定。

一、关于被上诉人认定上诉人2010年至2012年承包建筑劳务开具服务业发票存在不缴或者少缴税费的事实是否清楚的问题。

1、《营业税税目注释（试行稿）》［国税发（1993）149号］第二条规定："建筑业，是指建筑安装工程作业，该税目征收的范围包括：建筑、安装、修缮、装饰，其他工程作业。……"第七条规定："服务业，是指利用设备、工具、场所、信息或技能为社会提供服务的业务。本税目的征收范围包括，代理业务、旅游业、旅店业、饮食业、仓储业、租赁业、广告业、其他服务业。……"《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条第（一）项规定："营业税扣缴义务人：
（一）中华人民共和国境外的单位或者个人在境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人；在境内没有代理人的，以受让方或者购买方为扣缴义务人。……"《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号）规定："……建筑安装企业将其承包的某一工程项目的纯劳务部分分包给若干

个施工企业，由该建筑安装企业提供施工技术、施工材料并负责工程质量监督，施工劳务由施工企业的职工提供，施工企业按照其提供的工程量与该建筑安装企业统一结算价款。按照现行营业税的有关规定，施工企业提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务，因此，对其取得的收入应按照"建筑业"税目征收营业税。"本院认为，根据被上诉人收集、调取的上诉人与35家单位的合同及该35家单位出具的证明可知上诉人与该35家单位的合同关系均系建筑劳务，故按照以上法律规定，上诉人作为纳税单位，应当按照建筑业税目缴纳营业税费。

2、依据《税收征收管理法》第63条第一款规定："纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"本院认为，上诉人应当按照建筑业税目缴纳营业税费，但其实际开具的是服务业发票，因按建筑业税目缴纳营业税费与按服务业税目缴纳营业税费其计算方法不同，最终应纳税款不同，故上诉人存在应申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的行为。

二、关于适用法律、法规是否正确的问题。本院认为，《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》系国家税务总局于2006年5月24日针对新疆维吾尔自治区提出的请示作出，对新疆维吾尔自治区辖区具有法律效力。被上诉人在石地税稽罚（2013）56号《税务处罚决定书》中引用石地税函（2009）31号文件第七、八条规定的内容与《中华人民共和国营业税暂行条例》的相关规定不相符，而《中华人民共和国营业税暂行条例》的效力高于该文件的效力，上诉人在《税务处罚决定书》中虽然同时引用该文件及《中华人民共和国营业税暂行条例》不妥，但被上诉人认定上诉人从事建筑业应税劳务并无不当。故被上诉人依据《中华人共和国税务征收管理法》作出《行政处罚决定书》并无不当。

三、关于程序是否合法的问题。被上诉人在作出处罚决定前依法履行了相应的法定义务，保障了上诉人的各项权利的实现，且《补缴税款通知书》不属于《中华人民共和国行政处罚法》中行政机关作出行政处罚应履行的程序，对于上诉人所主张的被上诉人未送达《补缴税款通知书》，违反法定程序的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，被上诉人作出的石地税稽罚（2013）56号《税务处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，虽然在引用地方规范性文件方面存在瑕疵，但处罚结果符合《中华人民共和国税务征收管理法》的相关规定。原审判决对该处罚决定予以维持并无不当。原审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨新宝
代理审判员　　胡少丽
代理审判员　　董春芬
二〇一五年一月十六日

代书　记员　　陈　丽