建筑劳务公司开具服务业发票替代建筑业发票稽查案例

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院行政判决书

（2015）兵八行终字第3号

上诉人（原审原告）：石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司。
法定代表人：王忠义，该公司董事长。
委托代理人：张小丽，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石河子地方税务局稽查局。
法定代表人：田伟，该局局长。
委托代理人：尼继兵，新疆君正律师事务所律师。
委托代理人：金卫，该局审理科副科长。

上诉人石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司（以下简称天山劳务公司）为与被上诉人石河子地方税务局稽查局行政处罚纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石行初字第0028号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员董春芬、胡少丽参加评议的合议庭，于2014年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人天山劳务公司的委托代理人张小丽，被上诉人石河子地方税务局稽查局的委托代理人金卫、尼继兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：原告天山劳务公司于2003年6月5日依法在石河子工商行政管理局注册成立，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围包括许可经营项目和一般经营项目，其中，许可经营项目包括劳务分包、外包，一般经营项目包括建筑工程施工、劳务派遣、装卸。原告单位既具有建筑企业资质证书，同时也有劳务派遣企业资质证书。

2013年1月14日，被告根据群众举报立案查处原告单位税收违法行为。同年1月17日，被告向原告单位送达《税务检查通知书》。被告在对原告单位进行税务检查过程中，调取了原告单位财务凭证，并对原告单位法定代表人王忠义、会计任倩倩进行调查并制作询问笔录。

同时，被告对被开具服务业发票的广联建筑公司、天富水电公司等35家发包单位进行调查，并调取原告给上述发包单位开具的服务业发票、原告与上述发包单位签订的合同及工程结算单等证据。上述被调查35家发包单位分别给被告出具一份"情况说明"，主要内容是说明原告单位承包其公司工程，双方依据工程量结算费用。

被告调查后发现原告单位实际从事的是建筑业应税劳务，应当按照建筑业缴纳税费，并给对方单位代开建筑业发票，而原告单位实际给上述企业开具服务业发票，并按照服务业缴纳税款，造成少缴税款。被告认为原告单位的行为违反了《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第四条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条，《征收教育费附加的暂行规定》第二条，国发明电（1994）2号文第一条第一款，《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条，《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函（2006）493号），《关于印发石河子地方税务局劳务公司税收征管办法的通知》（石地税函（2009）31号文）之规定，2013年11月5日，被告依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第二款之规定，作出石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》，决定对原告单位追缴税费合计382958.53元，并加收滞纳金155969.62元。被告针对原告单位违法行为同时作出石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》，对原告单位2009年1月至3月少缴税款的行为作出《不予税务行政处罚决定书》。

同年11月7日，被告将上述三份决定书向原告送达。原告不服被告作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》，于2014年1月7日向法制办申请行政复议，法制办接到申请后认为原告应当向被告上级单位即石河子市地方税务局申请行政复议，遂将原告单位的复议申请转交石河子地方税务局，2014年3月6日，石河子市地方税务局受理原告申请并于同年5月4日作出石地税复决字（2014）1号、2号《税务行政复议决定》，维持被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》及石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》，并将复议决定书送达原告单位。

原告不服被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》及石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》，向法院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》及石地税稽罚（2013）56号《行政处罚决定书》。

另查：2013年11月21日，原告单位已经按照被告作出的石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》及石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》确定的数额缴纳了税款、滞纳金及罚款。原告天山劳务公司于2014年5月30日向原审法院起诉称：
2013年11月5日，被告对原告作出了石地税稽处（2013）56号《税务处理决定书》及石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》。原告不服，向石河子市人民政府法制办（以下简称法制办）提出行政复议申请。2014年1月10日，法制办受理了原告的申请，并于2月26日转送石河子地税局。

原告认为：石地税复决字（2014）第2号《税务行政复议决定书》受理及作出复议决定的程序违法，依法应予以撤销。石河子地方税务局接受法制办移送及办理该案程序违法。

根据《行政复议法》第十八条规定，复议机关应当自接到行政复议申请之日起七日内移送，法制办违法超期移送，石河子地方税务局接受法制办严重超期违法移送案件，并向原告送达受理通知书的行为属程序严重违法。

石河子地税局在违法受理基础上作出的石地税复决字（2014）第1号、第2号《税务行政复议决定书》显然依法不能成立。被告提交处罚证据的时间严重违法。

根据行政复议法规定，被告应当在十日内提交证据，由于法制办超期移送案件，被告未能在十日内提交证据，依据《行政复议法》第二十八条第四款之规定，应视为被告作出行政处罚时没有证据，依法应撤销行政处罚决定。

被告于2013年11月5日作出的石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。石地税稽罚（2013）56号《税务行政处罚决定书》认定原告的违法事实为：
原告2010、2011年、2012年均有因"应该开具建筑业发票，实际开具服务业发票"及九天河酒店发票等问题，导致少缴营业税、城建税、教育附加、印花税，故对原告予以罚款。
首先，原告不认可被告认定原告2010年、2011年、2012年有上述税务违法事实。

其次，被告提交的行政处罚证据可知，被告搜集的证据不能反映客观事实，不能作为处理和处罚的依据。无论原告承揽的是建筑劳务分包工程还是建筑劳务工程均是由建筑公司项目经理挂靠到原告单位，由原告代付劳务费，收取管理费。