国际税基划分视野下的无形资产转让定价规则

3.以利润为基础调整规则的现实困境

独立交易法的核心是关联交易与非关联交易的比较，然而，无形资产的特性就在于其独特性，这种本身的特性冲突使独立交易法很难适用于无形资产转让定价。尽管以利润为基础进行比较的规则在无形资产发展的初期很大程度上解决了无形资产转让定价问题，但是随着跨国公司价值链的延伸，特别是随着近年来跨国公司越来越普遍地采用供产销等一体化经营模式，无形资产价值创造的整体性以及无形资产对产品价值创造的环节不易区分，利润法也越来越不能满足无形资产转让定价的规制需求，具体表现在以下几个方而:

第一，就可比利润法和利润分割法的实际操作需要而言，两种方法都要求找到可以比较的常规利润，实际上，无形资产之间的获利能力差异越来越大，越来越不可比，比较对象的确定过程和判断程序复杂并充满不确定性。

第二，以利润为基础的规则要求按照每一笔交易确认关联方之间的利润份额，然而，大多数无形资产的价值来源于跨国公司成员的合力，比如营销性无形资产。由于公司的分支机构和其他部分对无形资产通常都不拥有所有权，因而难以按照单笔交易将无形资产所创造的价值在其价值链上各个实体之间进行分配。

第三，以利润为基础的规则以独立、公正的无形资产评估技术为支撑，而无形资产的价值评估目前在操作中还而临很多技术难题。评估中必须考虑到基于无形资产的产品或者潜在产品的实际或者预期获利能力等因素，一旦在无形资产使用的未来预期收益估算上发生偏离，就会造成无形资产价值评估的重大差异。由于无形资产估价会对不同国家的税收收入产生重大影响，特别是在实施双边税收协定中的利润调整条款时，前述差异经常会导致不同国家之间的估价争端。此外，在确定某项无形资产的未来回报以及折现率时，税务当局与企业之间也可能认识不一致，从而产生纠纷。

第四，为了满足利润的可比性要求，独立交易法条件下的具体操作规则日益复杂，远远超过了一般公众之理解能力，而对于资源和信息配置都不充足的发展中国家来说，在应对这种日益复杂的游戏规则时，更是承担了过高的监管成本回。

可见，无形资产转让定价在推动独立交易原则从价格基础转向利润基础的同时，也使得利润调整规则本身而临诸多困境。据此，有学者指出，尽管很多国家在理论上仍然倾向于依据可比性分析来调整无形资产的转让定价，但在实践中，独立交易法对无形资产转让定价越来越难以适用团。正是在这一背景下，公式分配法开始受到关注，并在许多国家和地区得以实践。

(二)公式分配法

1.公式分配法划分国际税基的基本思路

所谓公式分配法(formulary apportionment)，是将跨国公司全球税前总利润按照各个子公司或分支机构的资产、销售收入、价格等指标在整个跨国公司中所占的比重进行分配，然后由各子公司或分支机构所在国按照本国的税率征税。该方法最初由美国采用，近年来，由于受到无形资产转让定价的驱动，在加拿大、德国和瑞士等国家也开始得到应用。与独立交易原则相比，公式分配法在解决无形资产转让定价所引发的税基划分冲突方而具有以下优势:

第一，与独立交易法相比较，公式分配法是将跨国公司集团的所有实体作为一个整体进行税基分配，因此，更符合无形资产在跨国公司整体经营中创造价值的现实。

第二，公式分配法以资产规模、销售额等客观要素作为划分税基的基础，解决了无形资产的“无形”所带来的税基划分模糊性问题。无形资产本身不会自己生产自己，无形资产的生产通常需要配备有形资产的实验室(属于资产的一类)和雇员(属于工薪的一类)，这些有形资产的价值越大，支付给生产人员的薪水也就越多，因此，无形资产的价值可以间接地体现在公式要素里。以客观要素作为划分标准，解决了独立交易法难以找到可比性交易这一困境。

第三，独立交易法是将无形资产交易所获得的收入分配给对无形资产具有所有权的公司，但是如果是在一个集团内部，以所有权为标准进行分配的意义并不大，因为跨国企业完全可以轻易地将无形资产的所有权转让给避税港内的关联公司，以规避从无形资产中获得的收入须缴纳的税款。公式分配法则是将跨国企业集团所有的收入按照公式所确定的比例分配到位于不同国家境内的子公司或分支机构，这使跨国公司利用无形资产所有权转移进行的税收筹划计划落空，从而有利于各国加强反避税管理团。

第四，公式分配法有利于平衡发达国家和发展中国家的税收利益。独立交易法将无形资产交易所获得的收入分配给对无形资产具有所有权的公司，当前，发达国家的跨国公司拥有大部分的无形资产所有权，这种方法会使发达国家占据更多的税收利益。公式分配法承认世界所得的产生来自所涉所有管辖区域的共同贡献，将所有的收入包括从无形资产获得的收入分配给生产国或销售国，可以使相关国家都能获得一定的税收份额[10]。

2.公式分配法的局限及运用前景

尽管公式分配法与独立交易法相比具有诸多优势，但在具体运用中也而临很大的掣肘。首先，公式分配法要求所有国家在公式分配要素的选择及不同要素的权重设定上达成一致，这不是现阶段的国际税收协调水平能够满足的。美国部分州和欧盟提出的统一合并公司税基方案(consolidated corporate tax base，简称CCCTB)设定了三个因素:资产、销售和工资薪金，三个因素权重相等。加拿大的公式分配实践则仅仅考虑毛收入和工资薪金两个因素，两个因素具有相等的权重。由于关系到各国之间的税基份额，要弥合这些差异的难度是可想而知的。其次，公式分配法对发展中国家提出了更高的要求。公式分配法的应用通常要求税务当局具备精通会计、税法、财务管理等跨专业知识和经验的官员，发展中国家的税务管理官员在专业知识和经验方而都较欠缺，要与发达国家的税务部门同台竞技是很困难的，因此，公式分配法的应用会对发展中国家的税务管理造成极大的冲击和挑战。

从实践来看，目前除了美国、加拿大等联邦制国家采用公式分配法以外，欧盟也开始探讨在区域范围内按照公式分配法来进行税基协调。欧盟自2001年以来开始借鉴美国公式分配法的经验，对现行的欧盟公司所得税制度实施根本性的改变，提出了具体的CCCTB指令提案[Cs7。2015年6月17日，欧盟委员会再次重申了继续强化CCCTB为其税制改革核心行动目标同。欧盟认为，无论是从避免双重征税还是打击跨国避税的角度出发，解决转让定价问题的唯一办法只能是合并公司所得税税基口。除了官方推动以外，由于独立交易法条件下遵从税务机关无形资产管理的成本日益沉重，所以该提案也受到了欧盟企业界的支持。可以预见的是，如果欧盟正式实施CCCTB，在经济条件和发展状况相似的区域国家之间达成对跨国公司税基划分的共识，这将是公式分配法第一次运用于国家之间的税基分配，必将为国际范围内更广泛地实施公式分配法提供经验借鉴。