江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引

　　三、关于“侵犯商业秘密行为”的认定

　　(一)关于“以不正当手段获取商业秘密”的认定

　　1.总体思路。认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商业秘密，应当排除因法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有商业秘密的情形，以区别于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的行为。

　　2.“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”的认定。

　　(1)盗窃，是指通过秘密窃取商业秘密载体或者未经授权通过摄影、摄像、复制、监听等手段获取商业秘密的行为。窃取的对象，包括商业秘密的有形载体或者有形载体内包含的电子信息。偷阅商业秘密后，凭借记忆将其再现出来，也应当认定为盗窃方式。

　　盗窃必须有窃取商业秘密的主观目的。以窃取普通财物为目的，实际获得商业秘密的，不构成侵犯商业秘密罪。窃取时不知道是商业秘密，事后发现是商业秘密仍进行披露、使用或者允许他人使用，可以认定为以不正当手段获取。

　　(2)贿赂，是指通过给予财物、高薪、股份或者许诺职位升迁等财产性利益或者非财产性利益的方式，获取商业秘密的行为。

　　因贿赂行为存在侵犯商业秘密罪与商业贿赂犯罪竞合的，需要结合个案情况，根据竞合理论定罪量刑。

　　(3)欺诈，是指采用虚构事实、隐瞒真相的方式，使他人陷于错误认识而交付商业秘密的行为。

　　(4)胁迫，是指通过对生命、健康、隐私、财产、声誉等方面的损害、威胁或要挟的方式，获取商业秘密的行为。

　　(5)电子侵入，是指采用黑客、木马等技术手段，破坏他人技术防范措施，侵入计算机信息系统等，获取商业秘密的行为，通常采用破解、盗窃身份认证信息、强行突破安全工具等方式。采取未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为电子侵入方式。

　　因电子侵入行为存在侵犯商业秘密罪和非法获取计算机信息系统数据罪竞合的，根据竞合理论定罪量刑。

　　3.以不正当手段获取商业秘密构成犯罪，不以使用为前提。以不正当手段获取商业秘密的载体，尚未从该载体中提取相关信息的，可以认定为已获取商业秘密。

　　4.其他不正当手段的性质和严重程度应当与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等行为相当，行为本身即是不法行为。一般而言，以违反法律规定、诚实信用原则或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，应当认定属于以其他不正当手段获取商业秘密。

　　5.通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密的行为。

　　反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

　　以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由提出抗辩的，不予采信。

　　(二)关于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的认定

　　1.总体思路。认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人根据法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有权利人的商业秘密。

　　对于因为工作便利能够接触权利人的商业秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商业秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主动搜集，获取商业秘密的，应当认定为以不正当手段获取商业秘密。

　　2.默示保密义务。对于虽未约定保密义务，但根据诚实信用原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商业秘密的主体，也应当承担保密义务，具体包括权利人的员工、前员工、交易相对人以及其他单位或自然人。

　　认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：

　　(1)职务、职责、权限;

　　(2)承担的本职工作或者单位分配的任务;

　　(3)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;

　　(4)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式合法接触、获取商业秘密及其载体;

　　(5)需要考虑的其他因素。

　　(三)关于“以侵犯商业秘密论”的认定

　　1.总体思路。该项行为主体为“以不正当手段获取商业秘密”及“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”之外的第三人，具体表现为明知商业秘密来源不合法，仍然获取、使用、披露或者允许他人使用该商业秘密。

　　2.“明知”是该类行为构成犯罪的必要条件，即明确知道该商业秘密来源不合法，包括但不限于以下情形：

　　(1)明知他人由于侵犯商业秘密行为承担过民事责任、受过行政处罚甚至刑事处罚;

　　(2)明知他人系职业性商业间谍。

　　(四)“披露、使用或者允许他人使用商业秘密”的认定

　　1.披露，是指将商业秘密告知权利人以外的其他人，或者将商业秘密内容公之于众。披露的公开化程度或者受众的多少，一般不影响披露行为的成立。

　　2.使用，是指在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。

　　3.允许他人使用，是指将自己持有的权利人的商业秘密有偿或者无偿地提供给他人，或者指导他人用于生产经营活动等。

　　(五)同一性判定

　　1.涉案信息与权利人的商业秘密相同或者实质性相同，或者与商业秘密中对实现技术目的、效果起关键作用的部分相同的，可以认定两者具有同一性。

　　在认定是否构成实质性相同时，可以考虑下列因素：

　　(1)涉案信息与商业秘密的异同程度;

　　(2)所属领域的相关人员在侵犯商业秘密行为发生时是否容易想到涉案信息与商业秘密的区别;

　　(3)涉案信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;

　　(4)公有领域中与商业秘密相关信息的情况;

　　(5)需要考虑的其他因素。

　　2.计算机软件涉及的商业秘密同一性判定应当围绕涉案商业秘密保护对象进行，通常比对犯罪嫌疑人、被告人和权利人的源程序代码。

　　如果犯罪嫌疑人、被告人的源程序代码无法获取，可以通过目标程序代码的反编译代码进行比对，以判定两者是否相同或者实质性相同。如果犯罪嫌疑人、被告人计算机软件中目标程序代码的反编译代码，与权利人程序代码中算法核心功能模块的相应代码段相同或者实质性相同的，可以认定两者具有同一性。

　　以未公开的目标程序代码，或者以源程序代码体现的技术方案为商业秘密保护对象的，以相应的内容进行比对。

　　(六)共同犯罪的认定

　　不承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人与承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人通谋，共同实施侵犯商业秘密行为，构成共同犯罪的，根据具体情形分别认定：

　　1.不承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人通过利诱、贿赂等方式诱使承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人披露权利人商业秘密的，认定两者以不正当手段获取商业秘密。

　　2.承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人主动向他人披露，或者允许其使用权利人商业秘密，以获取财产性或非财产性利益的，认定两者违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求侵犯商业秘密。