江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引

　　四、关于侵犯商业秘密“情节严重”和“情节特别严重”的认定

　　(一)总体思路

　　认定侵犯商业秘密犯罪“情节严重”“情节特别严重”时，可以以给权利人造成重大损失作为主要认定标准，并根据相关司法解释的规定确定给权利人造成的损失数额或者违法所得数额。

　　(二)“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”的认定

　　侵犯商业秘密造成商业秘密的商业价值大幅降低、权利人商誉严重受损、大量减产、客户大量流失或者丧失大部分市场份额等导致权利人重大经营困难而破产、倒闭的，可以认定为直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭。

　　权利人因重大经营困难而破产、倒闭的后果与侵犯商业秘密行为必须具有直接的因果关系，对破产、倒闭起主要、决定性作用。

　　(三)“合理许可使用费”的认定

　　以合理许可使用费作为认定损失的标准，应当仅限于以不正当手段获取商业秘密的情形。

　　合理许可使用费，可以综合涉案商业秘密权利人许可使用相同或者其他商业秘密权利人许可使用类似商业秘密收取的费用，以及商业秘密的类型、商业价值、许可的性质、内容、实际履行情况，侵犯商业秘密犯罪行为的情节、后果等因素认定。

　　(四)“商业价值”的认定

　　因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，可以根据其商业价值来认定损失数额。

　　商业价值，可以根据商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益，包括实际已获得的利益和预期可得利益，以及可保持竞争优势的时间等相关因素综合确定。

　　(五)“财产性利益”的认定

　　利用权利人的商业秘密作为对价获得的股权、债权等利益可以认定为财产性利益。

　　犯罪嫌疑人、被告人已经按照约定将商业秘密交付但尚未实际取得的财产性利益，或者商业秘密尚未交付但已取得的财产性利益，可以认定为其实际获取的违法所得。商业秘密尚未交付，亦未实际取得财产性利益的，该财产性利益不认定为违法所得。

　　(六)确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额时技术贡献率的适用

　　被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用的，在可以区分的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对于实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。

　　技术贡献率可以根据鉴定意见、审计评估意见、技术专家或者技术调查官咨询意见以及其他在案证据，审查涉案技术秘密对于提高生产效率、降低经营成本等方面的作用综合确定。

　　五、关于侵犯商业秘密刑事案件的技术鉴定

　　(一)鉴定的选择

　　办理侵犯商业秘密刑事案件过程中，可以就专门性问题委托鉴定。如通过召开专家会议、技术调查官辅助办案等方式能够查明技术事实的，可以不通过鉴定方式解决。是否需要委托技术鉴定由办案机关综合考虑具体案情决定。非技术事实如经营信息是否不为公众所知悉以及同一性的查明，一般不通过鉴定方式解决。

　　(二)鉴定机构的确定

　　对于需要鉴定的事项，应当委托具备相应资格和专门知识的人员，具有相应检测设备和检测条件等鉴定能力的鉴定机构鉴定。

　　涉及特殊技术领域的鉴定，鉴定机构因缺乏专业检测设备，可以委托其他检测机构就鉴定事项中的部分内容进行技术检测，但应当审查被委托单位的资质、检测条件，并就委托过程作详细记载说明，鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。

　　已就同一事项经权利人、被告人、犯罪嫌疑人或者其他办案机关委托鉴定过的，一般不再委托同一鉴定机构进行鉴定。

　　(三)鉴定机构及鉴定人的回避

　　办案机关委托技术鉴定的，应当对鉴定机构及鉴定人，是否具备鉴定条件与能力，与办案人员、权利人及其委托代理人、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、案件审理是否存在法律上的利害关系，以及其他可能影响公正鉴定的情形进行审查。鉴定机构具有上述情形的，不得委托其鉴定;鉴定人具有上述情形的，应当及时要求鉴定机构更换。

　　办案机关应当及时将鉴定机构以及鉴定人情况告知权利人、犯罪嫌疑人、被告人，并明确告知其申请回避的权利及期限。确因案件侦查等客观原因不能及时告知上述信息的，应当在相关事由消失后及时告知。鉴定机构及鉴定人情况，应当包括鉴定机构名称，鉴定人姓名、工作单位、职务、职称、学历、专业领域等基本情况。

　　权利人、犯罪嫌疑人、被告人提出回避申请的，办案机关应当认真审查后作出决定，并告知申请人，口头告知的应当记入笔录。回避理由正当的，应当重新确定鉴定机构和鉴定人。

　　上述回避规定适用于接受鉴定机构委托的检测机构及检测人员。

　　(四)鉴定事项的确定

　　1.委托技术鉴定前应当固定权利人主张的技术秘密的具体内容。

　　2.委托鉴定书中应当准确无误地表述委托鉴定的事项，并要求鉴定机构在充分收集相关技术资料的基础上，根据鉴定程序和规则公正出具鉴定意见。

　　委托鉴定事项一般包括权利人主张的技术信息是否为公众所知悉;犯罪嫌疑人、被告人使用的技术信息与权利人主张的技术秘密是否相同或者实质性相同等。

　　鉴定事项应当具有可操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的内容，或者属于法律判断内容等无需委托鉴定的事项，交由鉴定机构或鉴定人判定。

　　3.同一性鉴定应当将犯罪嫌疑人、被告人实际使用的技术方案与权利人的技术方案进行比对。因实际使用的技术方案已经被破坏等原因无法比对的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技术资料或者产品等载体反映的技术方案进行比对。

　　4.对于以不正当手段获取权利人技术秘密后未使用的，可以不做同一性鉴定。

　　5.权利人记载技术秘密的技术资料与从犯罪嫌疑人、被告人处调取的其实际使用的技术资料相同的，可以不做同一性鉴定。

　　(五)鉴定的预审查

　　1.鉴定前，办案机关应当根据案件情况当面或者书面听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定检材、鉴定事项的意见。当面听取意见的，应当制作笔录。对于权利人、犯罪嫌疑人、被告人提出的意见，办案机关应当认真审查，及时将意见转告鉴定机构，要求其充分审查并吸收正当、合理意见。

　　2.鉴定意见正式出具前，办案机关可以在不影响鉴定机构独立作出鉴定结论的前提下，针对鉴定意见初稿中鉴定过程记载是否清楚详细、鉴定程序是否规范、鉴定意见是否符合委托要求以及鉴定意见的表述是否清晰等方面进行预审查，提出意见。

　　(六)鉴定意见的审查

　　1.办案机关应当严格审查委托鉴定的程序以及鉴定意见内容，包括鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质、是否存在应当回避的情形;检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠;鉴定意见的形式要件是否完备;鉴定程序是否符合法律、有关规定;鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;鉴定意见是否明确;鉴定意见与案件事实有无关联;鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾，如果存在矛盾，能否得到合理解释。

　　鉴定意见存在内容不清晰、语义分歧等情形的，可以向鉴定机构、鉴定人询问，或者调取鉴定人在鉴定过程中的陈述等，并要求其详细说明。

　　2.办案机关应当听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定程序和鉴定意见的意见。当面听取意见的，应当制作详细笔录。权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见提出异议的，办案机关应当认真审查，可以要求鉴定机构作出相应说明，必要时可以听取技术调查官、专家辅助人的意见。

　　3.人民法院在开庭审理中，应当组织控辩双方就鉴定意见进行质证。权利人、被告人对鉴定意见提出异议的，人民法院可以根据案件审理需要，要求鉴定人出庭接受询问或作出书面说明。

　　六、办理侵犯商业秘密刑事案件的程序问题

　　(一)公安机关受理条件

　　报案人报案或者控告时，应当提供以下初步证据证明其主张的商业秘密以及存在涉嫌犯罪行为：

　　1.商业秘密具体内容及载体;

　　2.商业秘密的权属证明材料;

　　3.商业秘密不为公众所知悉的鉴定意见、查新检索报告或专家意见等;

　　4.商业秘密具有商业价值并采取相应的保密措施;

　　5.被控告人实施侵犯商业秘密行为的相关线索;

　　6.商业秘密被侵犯造成权利人损失数额在30万元以上或者导致因重大经营困难而破产、倒闭的初步证据。

　　报案人可以一并提交被控告人使用的技术信息、经营信息等与其商业秘密相同或实质性相同的证据。

　　(二)立案审查

　　公安机关经审查，认为有涉嫌犯罪的事实，或者其他情节符合侵犯商业秘密罪的立案追诉标准，需要追究刑事责任且属于本地公安机关管辖的，应当立案侦查。

　　对不符合立案条件的，依法作出不予立案决定，告知报案人通过民事诉讼、行政程序等途径解决。对于需要追究刑事责任但不属于本地公安机关管辖的，应当移送有管辖权的公安机关。

　　(三)准确、慎重适用强制措施

　　办理侵犯商业秘密案件，应当严格依照法定程序，准确适用限制被控告人人身、财产权利的强制性措施。在被控告人使用的技术信息、经营信息等与权利人主张的商业秘密相同或实质性相同的认定意见作出前，原则上不采取限制人身、财产权利的强制性措施。

　　(四)管辖

　　侵犯商业秘密刑事案件由犯罪地县级公安机关负责受理侦办，派出所不得办理。必要时，市级公安机关可以办理由县级公安机关管辖的侵犯商业秘密刑事案件。

　　侵犯商业秘密刑事案件的审查逮捕、审查起诉、法律监督由负责管辖知识产权案件的基层人民检察院办理。对案情重大、复杂的侵犯商业秘密刑事案件，必要时，经市级人民检察院与中级人民法院协商后，可由市级人民检察院向中级人民法院提起公诉。

　　侵犯商业秘密刑事案件由具有知识产权民事案件管辖权的基层人民法院审判。必要时，中级人民法院可以审判基层人民法院管辖的第一审侵犯商业秘密刑事案件;基层人民法院认为案情重大、复杂需要由中级人民法院审判的第一审侵犯商业秘密刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判。

　　(五)刑民交叉案件的程序处理

　　审理刑事案件过程中，被害人提出附带民事诉讼，且不违反民事案件级别管辖规定的，可以探索开展附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题。刑事附带民事诉讼案件结案后，被害人不得再次提起民事诉讼。

　　因同一被诉侵犯商业秘密行为分别发生侵犯商业秘密的民事侵权纠纷和涉嫌刑事犯罪案件，原则上两案可以分别处理，但办案机关应当加强协调，保证处理结果相统一。

　　当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应当裁定中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复民事案件的审理。如果民事案件不是必须以该刑事案件的审理结果为依据，则民事案件应当继续审理。

　　同时承担刑事责任和民事责任的被告人，其财产不足以全部支付的，应当先行承担对被害人的民事赔偿责任。

江苏省高级人民法院

江苏省人民检察院

江苏省公安厅

2024年1月8日