非居民企业间接转让股权征税规则的探讨

非居民企业间接转让股权征税规则的探讨
－－基于高盛境外间接转让股权案的思考

内容提要：
我国对非居民企业间接转让股权征税的规则尚处于初建阶段。对于非居民企业间接转让居民企业股权行为课征所得税的关键在于对中间控股公司的调查和界定。通过对高盛集团间接转让股权案例的分析，我们认为可以借鉴国际上的反滥用税收协定、反受控外国公司、反双性实体等反避税法规，对交易的真实主体、中间控股公司的所在地税率以及地点等制定更精确与详细的法律规则，以完善我国对非居民企业间接转让股权课税的法律制度与管理制度，大力推进依法治税。借鉴国际反避税法规，探讨完善我国相关征税法规的途径。

一、非居民企业间接转让股权征税依据的探究
非居民企业间接转让居民企业股权是指境外投资方（实际控制方）通过转让中间控股公司股权的方式达到间接转让我国居民企业的目的。非居民企业间接转让股权最大的特点就是通过避税地的中间控股公司进行操作，改变转让股权所得来源的地点，以达到特定的税收目的。

近年来，我国出现了江都境外间接股权转让案、高盛境外间接转让股权案[1]等为代表的多起非居民企业间接转让股权的案例，有些（如江都案）已被我国税务当局征税，而有些（如高盛案）却还无结论。为此，中国税务当局是否有权对非居民企业间接转让股权所得征税成为争论的焦点。我们拟从国际法与国内法两个层面探讨我国政府对非居民企业间接转让股权的征税依据。
（一）国际考察：非居民企业间接转让股权课税的法规借鉴
目前国际间还没有针对非居民企业间接转让股权课税的直接法规。为此我们将依据国际反避税的相关法规，在剖析其相通性的基础上，探寻对非居民企业间接转让股权征税的法律依据。
1．OECD反滥用税收协定法规与借鉴。滥用税收协定是指非税收协定缔约国的居民通过在税收协定缔约国设立导管公司的做法，获取其本不应享有的税收协定中的税收优惠。滥用税收协定与间接转让股权有着显著的共同点:一是两者都涉及到中间实体，都是通过该实体进行间接的操作；二是两者都通过缺少经济实质的中间交易来完成。因此，反滥用税收协定的法规对非居民企业间接转让股权征税是有借鉴意义的。OECD常用的反滥用税收协定中对导管公司的措施主要有穿透法、排除法、全部征税法以及隧道法等。其中，穿透法对非居民企业间接转让股权课税尤其有借鉴意义。[2]

非居民企业通过间接控股的方式转让中国居民企业的股权，非居民的股权转让所得来自于不在中国境内的控股公司，或者虽在中国境内却设立在税收优惠区（如香港）的控股公司，如果从属地和属人原则来看，中国税务当局是无权对该项所得征税的。但是税务当局也许能从“穿透法”中找到依据。因为“穿透法”的主要审查内容就是潜在的交易行为，其主旨就是要“揭开面纱”，透过表面的关联交易，追踪到背后的受益主体，并且对其转让股权所得进行征税。

2.OECD反受控外国公司避税法规与借鉴。受控外国公司是指纳税人通过在避税地设立公司，使得来源于外国的所得不直接汇回居住国，以达到延迟纳税的目的。受控外国公司和非居民企业间接转让股权的相同之处在于前者是通过设立在外国的公司将分回的所得进行暂时性转移；而后者是通过中间的控股公司改变股权所得的来源地。两者都是通过中间实体的操作来达到减少当期应纳税额的目的。

OECD反受控外国公司的法规主要有低税国适用法与全球适用法。低税国适用法是对受控外国公司设立地区和本国的税率进行比较，低于一定比率就为低税地区，对其所得就要征税。这一规则对非居民企业间接转让股权的管理提供了一个视角，即当中间控股公司设立在避税地时，可对其征税。

3.反双性实体避税法规与借鉴。双性实体是全球经济日益发展中产生的新问题。“双性实体”一词通常是指一个机构在一个税收管辖区内被视为是公司，而在另一个税收管辖区内被视为合伙关系。纳税人可以利用该机构在两个国家法律形式上的差异进行大量的避税活动；换言之，纳税人通过在不同的地区选择作为不同性质的实体来增大扣除，以减少应税所得额。双性实体与非居民企业间接转让股权的显著共同点在于双性实体和中间控股的相同之处。在双性实体的安排下，母国的母公司可以不直接向子公司贷款，而是通过向双性实体注入贷款，让双性实体公司进行贷款的方式，避免缴纳利息所得税。由于双性实体在居住国可以选择成为一个合伙企业的形式，故其取得的利息收入可以不交税。总而言之，双性实体是通过中间公司的不同性质来达到免税的目的；而非居民企业间接转让股权则是通过改变中间控股公司的地点来改变取得收入的空间范围。两者均是利用中间公司进行操作的。

目前，美国国内法对于反双性实体的相关法规颇具代表性。1997年6月30日发布的《美国国内收入法》第894（c）节的暂行规定提到: 如果对方国家因为双性实体被视为一个单独的纳税实体而不对有关款项征税，则不能享受协定规定的预提税来减低税率。由于利息要缴纳30%的美国预提税，故双性实体在美国就不能达到避税的目的。因此，从借鉴的角度来看，若非居民企业通过中间控股公司来间接转让居民企业的股权，则可以对中间控股公司进行界定和辨别，并制定相应的反避税法规。

（二）国内考察:非居民企业间接转让股权课税的法规梳理
我国《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（简称国税函[2009]698号） 是针对非居民企业间接转让股权课税的专项法规，其主要内容见表1。

表1 

 国税函[2009]698号法规的主要内容

该法规除了对税制要素做了规定外，还对以下重要问题进行了规定:
（1）关于“中间实体”的特别限定。即控股公司所在地的实际税负低于12.5%的要对其征税；境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权且不具有合理的商业目的，以规避纳税义务的，主管税务机关可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。若中间控股公司满足上述两个条件之一即对其转让股权的资本利得进行征税。在《特别纳税调整实施办法＜试行＞》（国税发[2009]2号）第94条中规定: 税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排中获得的税收利益。对于没有经济实质的企业，特别是设在避税港并导致其关联方避税的企业，可从征税权力上否定该企业的存在。
（2）关于纳税调整权利的相关规定。国税函[2009]698号第7条规定“非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整”。这强调了税务机关的调整权利，为税务机关依法对非居民企业就间接转让股权所得的课征方式与数额提供了最终决定权。